의료기사 등에 관한 법률 제1조 등 위헌확인

판시사항 결정요지 심판대상조문 참조조문 참조판례 전문 관련자료 헌재결정례체계도

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[전원재판부 2011헌마552, 2014. 5. 29.]

【판시사항】

가.물리치료사가 의사, 치과의사의 지도하에 업무를 할 수 있도록 정한 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료기사법’이라 한다) 제1조 중 “의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 “의료기사”라 한다)” 중 물리치료사에 관한 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 한의사를 의사 및 치과의사에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 한의사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
나.이 사건 조항이 한의사가 물리치료사의 조력을 통해 환자들에게 한방물리치료를 하는 것을 제한함으로써 한의사의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가.의료행위와 한방의료행위를 구분하고 있는 이원적 의료 체계하에서 의사의 의료행위를 지원하는 행위 중 전문적 지식 및 기술을 요하는 부분에 대하여 별도의 자격제도를 마련한 의료기사제도의 입법 취지, 물리치료사 양성을 위한 교육 과정 및 그 업무 영역 등을 고려할 때, 물리치료사의 업무가 한방의료행위와도 밀접한 연관성이 있다고 보기 어렵고, 물리치료사 업무 영역에 대한 의사와 한의사의 지도능력에도 차이가 있으므로, 의사에 대해서만 물리치료사 지도권한을 인정하고 한의사에게는 이를 배제하고 있는 데에 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 조항은 한의사의 평등권을 침해하지 않는다.
나.물리치료사의 업무는 서양의학에 기초한 의학지식과 진단 방법을 기초로 근골격계, 신경계, 심폐혈관계, 피부계 질환을 각종 의료기기 및 물리적 요법을 이용하여 치료하는 행위로, 한의학에 기초를 두고 경락과 경혈에 자극의 대상을 두고 있는 한방물리요법과 차이가 있고, 물리치료사 교육 과정 및 시험 과목을 보더라도 물리치료사가 한방물리치료를 할 수 있는 기본지식이나 자격을 갖추고 있다고 보기 어렵다. 따라서 한의사에게 물리치료사에 대한 지도권을 인정하지 아니한 이 사건 조항이 한의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

【심판대상조문】

구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제1조 중 “의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 “의료기사”라 한다)” 중 물리치료사에 관한 부분

【참조조문】

의료기사 등에 관한 법률(2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제3조, 제22조
의료법 제27조 제1항
의료기사 등에 관한 법률 시행령(2012. 5. 22. 대통령령 제23802호로 개정된 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항
의료기사 등에 관한 법률 시행규칙(2011. 2. 15. 보건복지부령 제45호로 개정된 것) [별표 1]

【참조판례】

헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 460-463
헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646, 판례집, 19-1, 751-754
헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19, 판례집 22-2상, 37, 56-57
헌재 2012. 2. 23. 2009헌마623

【전문】

[당 사 자]

청 구 인 황○호대리인 법무법인 화인 담당변호사 임영호 외 2인

[주 문]

이 사건 심판청구를 기각한다.

[이 유]

1. 사건개요

청구인은 2011. 6. 27. 의료기관(한의원) 개설신고를 한 한의사이다. 청구인은 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제1조 및 ‘의료기사 등에 관한 법률 시행령’ 제2조 제1항 제3호, 제2항이 의사 또는 치과의사의 지도하에서만 의료기사가 업무를 할 수 있도록 규정하고, 한의사의 지도하에서는 의료기사인 물리치료사가 물리치료는 물론 한방물리치료를 할 수 없도록 함으로써 한의사인 청구인의 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2011. 9. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것) 제1조 및 구 ‘의료기사 등에 관한 법률 시행령’(2011. 11. 16. 대통령령 제22075호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호, 제2항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

그런데 이 사건 심판청구의 취지는 의사 또는 치과의사만 물리치료사를 지도하여 업무를 할 수 있게 하고 한의사는 이를 할 수 없도록 한 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 것이므로, 이 사건 심판대상조항은 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제1조 중 “의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 “의료기사”라 한다)” 중 물리치료사에 관한 부분으로 한정하기로 한다.

또한 구 ‘의료기사 등에 관한 법률 시행령’ 제2조 제1항 제3호는 물리치료사의 업무의 범위와 한계를 규정한 것에 지나지 아니하고, 구 ‘의료기사 등에 관한 법률 시행령’ 제2조 제2항은 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’ 제1조에서 규정한 의료기사의 정의를 구체화한 것에 지나지 아니하여 청구인의 기본권을 새로이 제한하는 조항이 아니므로 이 부분은 심판대상에서 제외함이 타당하다.

그러므로 이 사건 심판대상은 구 ‘의료기사 등에 관한 법률’(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘의료기사법’이라 한다) 제1조 중 “의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 “의료기사”라 한다)” 중 물리치료사에 관한 부분(이하, ‘이 사건 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 1]과 같다.

[심판대상조항]

구 의료기사 등에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4912호로 전부개정되고, 2011. 11. 22. 법률 제11102호로 개정되기 전의 것)

제1조(목적) 이 법은 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 “의료기사”라 한다), 의무에 관한 기록을 주된 업무로 하는 자(이하 “의무기록사”라 한다), 시력보정용 안경의 조제 및 판매를 주된 업무로 하는 자(이하 “안경사”라 한다)의 자격ㆍ면허 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 보건 및 의료향상에 이바지함을 목적으로 한다.

3. 청구인의 주장

의료기사법에서 의료기사 제도를 두고 그들에게 의료행위 중의 일부를 허용한 취지는 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 의료행위 중에서 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 행위에 대하여 의료인을 보조하여 제한적으로나마 업무를 수행하게 하여 의료인의 업무수행 능률을 제고하여 국민의 보건 및 의료향상에 이바지하도록 한 것이다.

물리치료사의 업무는 약물을 인체에 투입하는 치료나 인체에 생물학적 또는 화학적 변화가 일어날 위험성이 있는 치료 또는 수술적인 치료방법을 제외한, 인체 외부에 물리적인 힘이나 자극을 가하는 물리치료적 치료방법에 한정되므로 방사선사나 임상병리사 등에 비하여 위험성이 상대적으로 더 낮다.

최근 보건복지가족부가 한방물리요법 중 일부를 요양급여내용에 포함시킨 점(보건복지가족부 고시 제2009-216호)에서 알 수 있듯이 한의사에게 한방치료의 하나로 한방물리치료가 허용되고 있고, 한의사도 한의과대학에서 물리치료사를 지도ㆍ감독하는데 필요한 전문교육을 받고 있다. 또한 한의사도 의사ㆍ치과의사와 마찬가지로 적절한 치료방법의 적용(예컨대 온찔짐, 냉찜질, 광선치료, 마사지 등 물리요법)을 위하여 물리치료사의 지원을 받을 필요가 현저하다.

그럼에도 불구하고 이 사건 조항은 한의사에게 물리치료사 고용에 의한 한방물리치료 업무의 수행을 제한하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

또한 한의사와 의사는 의료인이라는 점에 있어 본질적으로 동일함에도 불구하고 이 사건 조항은 한의사와 의사를 차별하고 있어 청구인의 평등권을 침해하고, 한의사들이 물리치료사를 고용하여 영업하는 것을 금지하여 청구인의 재산권 및 영업권을 침해한다.

4. 판단

가. 이원적 의료체계 및 의료기사 제도의 입법 취지

(1) 이원적 의료체계

의료법상 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 이외의 의료행위는 할 수 없다(의료법 제27조). 의료행위를 의료인에게만 담당하도록 한 것은 의료행위가 직접 국민의 보건과 관련된 것으로 고도의 지식과 기술을 갖춘 자가 아니면 국민의 생명ㆍ신체에 중대한 위험을 초래할 가능성이 있기 때문에 그 자격을 엄격하게 제한하기 위한 것이다.

한편 의료법은 ‘의사는 의료와 보건지도’를, ‘한의사는 한방 의료와 한방 보건지도’를 임무로 한다고 구분하고 이들의 교육기관, 자격시험 및 면허를 달리하면서, 각각 면허된 것 이외의 의료행위를 하는 것을 무면허 의료행위로 금지ㆍ처벌함으로써(의료법 제2조, 제27조 제1항), 양ㆍ한방의 의료영역을 구분하는 이원적 의료체계를 유지하고 있다.

(2) 의료기사 제도의 입법 취지 및 내용

의료행위는 의료인만이 할 수 있음이 원칙이나, 의료기사법에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다.

과거 의료보조원법(1963. 7. 31. 법률 제1308호)에서도 의료보조원은 의사의 감독 하에 진료 또는 의화학적 검사의 보조에 관한 업무에 종사하는 자로 규정함으로써(제2조) 독자적인 업무수행을 금지하였고, 이후 의료보조원법이 폐지되고 제정된 의료기사법(1973. 8. 17. 법률 제2534호)에서는 의료기사를 단순한 보조업무를 담당하는 자가 아니라 직접 진료 또는 의화학적 검사업무를 담당하는 자로 규정하였으나, 역시 의사 또는 치과의사의 지도를 받도록 하고 이들의 독자적인 업무수행을 금지하였다. 이는 1995. 1. 5. 전부개정시에 법률명이 의료기사법에서 ‘의료기사 등에 관한 법률’로 변경된 현행법에서도 마찬가지이다.

이와 같이 의료기사 제도를 별도로 마련하고 물리치료사 등 의료기사에게 의사, 치과의사의 지도하에 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의사의 진료행위를 지원하는 업무도 국민의 보건과 관련되어 있는 이상 일정한 자격을 갖춘 자로 하여금 담당하게 함으로써 국민의 건강에 대한 위험을 예방하려는 것에 제도의 취지가 있다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등 참조).

그리하여 의료기사법은 의사의 의료행위 또는 치과의사의 치과의료행위를 지원함에 있어 어느 정도 전문적인 지식과 기술이 필요불가결한 분야를 고려하여, 의료기사의 종류 및 업무 범위를 정하고, 해당 의료기사 자격의 취득을 위하여 그에 상응하는 학문을 전공하는 대학을 졸업하고 각 의료기사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관으로부터 면허를 받을 것을 요구하고 있다.

따라서 면허를 가진 의료기사라 하더라도 의사나 치과의사의 지도를 받지 않고 업무를 하거나, 의료기사가 의사가 아닌 한의사의 지도하에 업무를 수행한 경우에는 의료법 제27조 제1항의 무면허 의료행위에 해당하고(대법원 1976. 10. 12. 선고 76도2706 판결, 대법원 2011. 1. 13.선고 2010도2534 판결 참조), 의료기사가 법령에서 정하고 있는 업무범위 이외의 의료행위를 하는 경우도 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결 참조).

나. 이 사건의 쟁점

(1) 이 사건 조항은 의료기사 중 물리치료사를 의사, 치과의사의 지도하에 담당 업무에 종사하는 사람으로 정하고 있어, 청구인과 같은 한의사는 의료기사인 물리치료사를 지도할 권한이 없고, 따라서 한의사는 이들을 통하여 물리치료행위는 물론 한방물리치료행위도 할 수 없다.

의사, 치과의사, 한의사는 모두 의료인으로 이들의 의료행위 내지 한방의료행위는 궁극적으로 인간의 질병을 진단, 치료, 예방하는 데 목적을 두고 있다는 점에서 본질적으로 동일한 집단으로 볼 수 있는데, 이 사건 조항이 의사, 치과의사에게만 의료기사인 물리치료사에 대한 지도권을 인정함으로써 한의사를 의사 및 치과의사에 비하여 합리적 이유 없이 차별하여 한의사의 평등권을 침해하는지 문제된다.

또한 이 사건 조항은 한의사가 한방물리치료를 함에 있어 물리치료사의 조력을 받아 행하는 것을 제한하는 결과를 초래하므로, 이로 인하여 한의사인 청구인의 직업수행의 자유가 침해되는지 문제된다.

(2) 청구인은 이 사건 조항으로 인하여 재산권 및 영업권도 침해당하였다고 주장하나, 청구인이 물리치료사를 고용하여 영업함으로써 얻을 수 있는 영리획득의 기회는 재산권의 보호 영역이 아니므로 재산권 침해는 문제되지 아니한다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700등 참조).

또한 일반적으로 문제되는 영업권이란 다년간에 걸쳐 확고하게 형성되거나 획득된 영업상의 고객관계, 입지조건, 영업상의 비결, 신용, 영업능력, 사업연락망 등을 포함하는 영업재산이나 영업조직으로서 경제적으로 유용하면서 처분에 의한 환가가 가능한 재산적 가치를 말하므로(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 참조), 이 사건 조항으로 인하여 현재 물리치료사 고용을 통한 영업을 하지 못하고 있는 청구인에게는 영업권이 문제될 여지가 없다.

다. 평등권 침해 여부

(1) 심사기준

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하며, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 위반될 뿐이다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 참조).

그런데 이 사건 조항은 한의사의 입장에서 볼 때 물리치료사를 활용함에 있어 의사 및 치과의사와 차이를 두는 내용이지만, 그에 앞서 의료기사의 자격제도에 관한 것인바, 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 분야에 대한 자격제도를 마련함에 있어서는 원칙적으로 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정되고, 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마646 참조). 따라서 이 사건 조항이 의사, 치과의사에게만 물리치료사 지도권한을 인정하고, 한의사에게는 인정하지 않는 것이 한의사를 자의적으로 차별 취급하는 것인지 보기로 한다.

(2) 판단

(가) 물리치료사는 ‘의사 또는 치과의사의 지도 아래 온열치료, 전기치료, 광선치료, 수(水)치료, 기계 및 기구치료, 마사지ㆍ기능훈련ㆍ신체교정운동 및 재활훈련과 이에 필요한 기기ㆍ약품의 사용ㆍ관리 기타 물리요법적 치료’를 그 업무 영역으로 한다(의료기사법 시행령 제2조 제1항 제3호).

그런데 앞서 본 바와 같이, 원래 의료기사법이 국민의 건강과 위생을 보호하기 위하여 의사의 의료행위 또는 치과의사의 치과의료행위에 있어서 필요불가결한 전문분야의 기술자를 의료기사로 정하고 그 자격요건을 법률로 정하기 위하여 제정된 것이라는 점에서, 위와 같은 물리치료사의 업무는 발생기원 측면에서 서양의학을 중심으로 형성된 것이고, 기능적으로도 의사의 의료행위에 포함되는 분야라 할 수 있다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등 참조).

따라서 이 사건에서는 현행 의료기사법상 물리치료사의 업무 영역이 의사나 치과의사의 의료행위 외에, 한의사의 한방의료행위 영역과도 학문적ㆍ기능적으로 밀접한 연관성이 있다고 볼 수 있는지 및 물리치료사 업무 영역에 대한 한의사의 지도능력 등을 종합적으로 고려하여, 의사 및 치과의사와 달리 한의사에게 물리치료사에 대한 지도권한을 인정하지 않는 것이 한의사에 대한 불합리한 차별취급인지 여부를 판단하여야 한다.

(나) 우리 의료법 및 의료관계 법령은 의료행위 및 한방의료행위에 관한 적극적인 정의 규정이나 그 구체적 범위에 관한 규정을 두고 있지 아니하지만, 일반적으로 ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, ‘한방의료행위’는 사회통념상 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것을 의미한다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19, 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마623 참조).

이러한 의사의 의료행위는 해부, 조직, 생화학의 이론 등을 기초이론으로 하여 인체의 화학적, 생물학적인 변화를 각종 의료기기 등을 활용한 진단 결과 및 실험과학적 결과에 기초를 두고 관찰ㆍ측정한 후, 질환을 야기한 원인 및 부위를 중점 치료하는 데 주안점을 두는 서양의학에 그 학문적 기초를 두고 있는 반면, 한의사의 한방의료행위는 인체를 하나의 소우주로 보고 망(望)ㆍ문(聞)ㆍ문(問)ㆍ절(切) 등의 진찰 방법을 통해 찾아낸 유의성이 있는 정보들을 음(陰), 양(陽), 표(表), 리(裏), 한(寒), 열(熱), 허(虛), 실(實)이라는 여덟 가지 기준에 따라 환자의 상태를 종합ㆍ분석하여 질병의 원인 및 과정을 추적하고 치료 방향을 결정하는, 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학에 그 학문적 기초를 두고 있다.

그런데, 물리치료사 양성을 위한 대학의 교육과정 및 물리치료사 자격 취득을 위한 국가시험과목을 보면, 물리치료사는 해부생리, 물리학, 정형외과학, 재활의학, 신경외과학, 영상판독, 응급처치 등 서양의학의 기초지식 및 의사의 전공과목 질환별 물리치료학, 전기치료학, 운동치료학, 마사지 등에 관하여 이론 및 실습 교육을 받고, 이를 바탕으로 의사, 치과의사의 지도하에 물리치료행위를 하는 것 외에 근골격계, 신경계, 피부계 등 각 과목별 질환에 필요한 물리치료를 위한 진단, 검사와 평가, 물리치료방법을 정하는 업무에 관여하는 업무를 담당함을 알 수 있는바(의료기사법 시행규칙 별표1), 이러한 물리치료사의 교육 과정 및 업무 내용은 서양의학에 그 학문적 기초를 두고 있는 의사의 의료행위와 밀접한 연관성이 있고, 이와 달리 한의학에 그 학문적 기초를 두고 있는 한의사의 한방의료행위와 연관성이 있다고 보기는 어렵다.

(다) 나아가, 한의과대학과 의과대학의 교육 과정 등을 비교해본다. 의과대학의 경우 물리치료행위의 기초가 되는 근골격학, 신경과학, 행동과학, 물리치료행위 도중 발생할 수 있는 응급상황에 대처하기 위한 응급의학, 물리치료를 위한 진단에 필요한 영상의학이나 진단방사선과학 등이 전공필수과목이며, 응급의학실습, 신경과학실습, 정형외과실습, 신경외과실습, 재활의학실습 등이 전공선택과목으로 개설되어 있는 것에 비하여, 한의과대학의 경우 해부학, 생리학, 근골과학 등 기초의학과목과 재활의학 등이 개설되어 있기는 하나 수업시수 등을 비교할 때 의과대학에서와 같은 정도의 교육이 이루어지고 있다고 보기 어렵고, 무엇보다 위 과목들에 대한 한의과대학에서의 교육이 한의학이 아닌 양의학에 기초를 두고 이루어지고 있다고 보기도 어렵다.

의사 및 한의사의 자격취득을 위한 국가시험에서도, 의사의 경우 근골격계ㆍ결합조직 질환, 신경계 질환, 피부 질환이 시험과목에 포함되어 있으나, 한의사의 경우 관련 과목이 시험과목에 포함되어 있지 않다.

(라) 앞에서 살펴 본 바와 같이, 의료행위와 한방의료행위를 구분하고 있는 이원적 의료 체계 하에서 의료행위와 물리치료사의 업무 사이에는 의과학적 관련성이 많지만 한방의료행위와 물리치료사의 업무 사이에는 그렇지 않은 점, 의사는 현행 의료기사법이 상정하고 있는 물리치료사를 지도할 정도의 이론 및 임상실습 교육을 받고 이를 검증받는 시스템을 갖추고 있지만, 한의사는 물리치료사를 지도할 충분한 이론 및 임상실습 교육을 받고 있다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 입법자가 의사에 대해서만 물리치료사 지도권한을 인정하고 한의사에게는 이를 배제하고 있더라도 여기에는 위와 같은 합리적 이유가 있다 할 것이므로 입법자가 자의적으로 한의사를 차별한 것이라고 볼 수 없다.

(3) 소결

그러므로 이 사건 조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

라. 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 한방물리치료와 직업수행의 자유

한의사가 한방이론에 입각하여 경락과 경혈에 자극의 대상을 두는 한방물리치료를 하는 것은 한방의료행위의 하나로 의료법위반에 해당하지 않는다. 그리고 한방물리요법 중 경피경근온열요법, 경피적외선조사요법, 경피경근한냉요법이 요양 급여대상에 포함되어 있다[2009. 11. 30.자 ‘건강보험 행위 급여ㆍ비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’에 관한 보건복지가족부 고시(제2009-216호)].

그런데 이 사건 조항이 한의사 스스로 한방물리치료행위를 함에 있어서는 아무런 제한을 두지 않고 있으나 한의사에게 물리치료사를 지도할 권한을 인정하지 않음으로 인하여, 한의사가 물리치료사의 조력을 통해 환자들에게 한방물리치료를 하는 것은 허용되지 않으므로(대법원 2011. 1. 13.선고 2010도2534 판결 참조), 이러한 측면에서 한의사의 직업수행의 자유가 과도하게 제한되는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다.

다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항은 의료보조인을 활용함에 있어 한의사의 업무 수행 방식을 일부 제한하는 측면이 있지만 그에 앞서 국민의 보건과 관련되어 있는 의료기사의 자격제도에 관한 것이라는 점에서 완화된 기준의 과잉금지원칙에 따라 심사한다.

(2) 판단

(가) 이 사건 조항은 의사, 치과의사가 질병의 진단, 치료방법의 선택 및 치료를 함에 있어서 그의 지도하에 일정한 분야에 지식과 경험이 있는 자를 당해 업무에 종사하게 하여 정확하고 효율적인 의료행위를 유도하고 궁극적으로 국민의 보건과 의료향상에 이바지하는 데 그 입법목적이 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 의료행위와 한방의료행위를 구분하고 있는 이원적 의료 체계 하에서 의사의 의료행위와 물리치료사의 업무와의 연관성 및 물리치료 영역에 대한 의사와 한의사의 지도능력 차이 등을 고려할 때, 물리치료사가 의사 또는 치과의사의 지도를 받아 해당 업무를 수행하도록 한 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여한다고 할 것이다.

(나) 일반적으로 한의사가 행하는 한방물리요법이란 생리적, 병리적 신호전달체계이자 에너지의 전달 통로인 경락(經絡)과 내부 장기의 반응점인 경혈(經穴), 관절과 전신의 동작을 주관하는 경근(經筋), 외사(外邪)의 침입을 방어하는 경피(經皮) 등에 자극을 주어 전신적이며 생리적인 내부 장기의 균형조절과 기능향상에 중점을 두어 치료하는 것으로서, 시술자의 손으로 피시술자의 신체표면에 자극을 가하여 관절, 근육 및 신경체계를 조절함으로써 질병을 치유하고 예방하는 방법인 수기요법, 경혈에 전자기적인 자극을 가하는 전자요법, 온냉요법 등이 여기에 포함된다.

그런데 앞서 본 바와 같이 물리치료사가 하는 업무는 서양의학에 기초한 의학지식과 진단 방법을 기초로 근골격계, 신경계, 심폐혈관계, 피부계 질환을 각종 의료기기 및 물리적 요법을 이용하여 치료하는 행위로 발생기원적ㆍ기능적 측면에서 의사의 의료행위와 연관성이 있고, 한의학에 기초를 두고 경락과 경혈에 자극의 대상을 두고 있는 한방물리요법과 차이가 있다.

나아가 현행 물리치료사 교육 과정 및 시험 과목을 보더라도, 물리치료학과 중 한방물리치료 과목을 개설하고 있는 대학도 있으나, 이러한 과정에서 한방물리치료에 필수적인 경락이나 경혈 등에 관한 중점적인 교육이 이루어지고 있다고 보기 어렵고, 물리치료사 자격시험에 한방물리치료 영역이 포함되어 있지도 않다.

따라서 비록 일부 물리치료행위가 한방물리치료행위와 외관상 일부 중첩되는 측면이 있다 하더라도, 현행 의료기사법상 물리치료사가 행하는 물리치료행위가 한방의료행위에 포섭된다고 할 수 없고, 물리치료사가 한방물리치료를 할 수 있는 기본지식이나 자격을 갖추고 있다고 보기도 어렵다.

그렇다면, 현행 의료기사 제도 하에서 한의사에게 물리치료사에 대한 지도권을 인정하지 아니한 입법자의 판단이 입법재량을 일탈하여 한의사의 직업수행의 자유를 제한하고 있다고 보기 어렵다.

(3) 소결

그러므로 이 사건 조항은 청구인의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

5. 결론

이 사건 조항은 헌법에 위반하지 아니하므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[별지]

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