헌법 제29조 제2항 등 위헌소원
【판시사항】
가. 헌법(憲法)의 개별규정이 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판대상이 되는지 여부
나. 헌법(憲法)의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력상의 차등문제
다. 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군대원’부분의 위헌 여부
【결정요지】
가. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 ‘법률’로 명시하고 있으며, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다.
나. 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적ㆍ논리적으로는 헌법규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나 이때 인정되는 헌법규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로서 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.
다. 향토예비군의 직무는 그것이 비록 개별 향토예비군대원이 상시로 수행하여야 하는 것이 아니라 법령에 의하여 동원되거나 소집된 때에 한시적으로 수행하게 되는 것이라 하더라도 그 성질상 고도의 위험성을 내포하는 공공적 성격의 직무이므로, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 그러한 직무에 종사하는 향토예비군대원에 대하여 다른 법령의 규정에 의한 사회보장적 보상제도를 전제로 이중보상으로 인한 일반인들과의 불균형을 제거하고 국가재정의 지출을 절감하기 위하여 임무수행 중 상해를 입거나 사망한 개별 항토예비군대원의 국가배상청구권을 금지하고 있는 데에는 그 목적의 정당성, 수단의 상당성 및 침해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되어 기본권제한규정으로서 헌법상 요청되는 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 나아가 그 자체로서 평등의 원리에 반한다거나 향토예비군대원의 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 위헌규정이라고 할 수 없다.
재판관 조승형의 별개의견(別個意見)
헌법(憲法) 제68조 제2항에 의한 위헌소원심판에 있어서 심판의 대상이 된 당해 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판단되었을 경우에 그에 대한 주문의 형식은 ‘심판청구를 기각한다’로 함이 옳다고 생각한다.
【전문】
[당사자]
청구인 이○종 외 42인
청구인들 대리인 법무법인 부평종합법률사무소
담당변호사 문병호 외 1인
관련소송사건 인천지방법원 93가합 15836 손해배상(기)
[주 문]
1. 청구인들의 헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 제2항 중 ‘기타 법률이 정하는 자’ 부분에 대한 심판청구를 각하한다.
2. 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군대원’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 청구외 망 이규선 등 12명의 부모, 배우자, 자녀, 형제자매들이다.
(2) 청구외 망 이규선 등 12명은 향토예비군대원으로서 1993.6.10. 경기 연천군 연천읍 차단 4거리에 있는 포병 9진지에서 동원훈련소집 중 포탄용 폭약폭발사고로 현장에서 사망하였다.
(3) 청구인들은 위 폭약폭발사고는 현역군인들의 안전주의의무위반으로 발생하였다고 주장하여 인천지방법원에 국가를 상대로 한 손해배상청구의 소(위 법원 93가합15836호)를 제기하고 같은 법원에 향토예비군대원의 국가배상청구권을 제한하는 근거조항인 헌법 제29조 제2항 중 ‘기타 법률이 정하는 자’ 부분 및 국가배상법 제2조 제1항 단서규정 중 ‘향토예비군대원’ 부분에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나, 위 법원은 1994.4.4. 위 신청을 기각하였다.
(4) 청구인들은 같은 달 9. 위 위헌제청신청 기각결정을 송달받고, 같은 달 20. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 헌법 제29조 제2항 중 ‘기타 법률이 정하는 자’ 부분 및 국가배상법 제2조 제1항 단서규정 중 ‘향토예비군대원’ 부분이고, 그 내용은 다음과 같다.
헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 ② 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원
기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조(배상책임) ① 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차ㆍ함선ㆍ항공기 기타 운반기구 안에서 전사ㆍ순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.
2. 청구인들의 주장과 관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 헌법 제29조 제2항 중 "기타 법률이 정하는 자" 부분은 헌법상 보장된 국민의 기본권인 국가배상청구권을 행사할 수 없는 자의 범위를 법률에 의하여도 얼마든지 확장할 수 있도록 규정한 것이므로, 이는 헌법 제11조, 제23조 제1항, 제29조 제1항, 제37조 제2항으로 표현되는 헌법정신 내지는 헌법핵에 위반되어 무효이다.
(2) 향토예비군대원은 공무원이 아니라 1년의 기간 중 소정의 짧은 시간만 훈련을 받는 것에 불과한 사회생활인이고, 또 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원도 국가배상청구권을 제한당하기는 하나 그들에게는 사고발생 당시의 월 보수액을 기준으로 한 각종 보상금 등이 지급되고 있어서 그 액수가 국가배상을 청구하였을 때와 비슷한데 비하여, 향토예비군대원의 경우에는 사고발생 당시의 실제소득과 가동기간이 전혀 고려되지 아니하고 전역당시의 계급과 복무기간에 따른 보상금 등만이 지급될 뿐이므로 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 "향토예비군대원"부분이 그와 같은 명목상의 국가보상제도가 있다고 하여 향토예비군대원의 국가배상청구권을 일률적으로 제한하고 있는 것은 평등의 원리에 반하고 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.
(3) 동원훈련 중 사망하는 향토예비군의 수가 실제로는 극소수에 불과하므로 그들에 대하여 국가배상청구권을 인정한다고 하더라도 국가재정에 아무런 부담이 되지 아니할 것이므로 위 국가배상법 조항부분은 합리적 이유 없이 향토예비군대원을 차별대우하는 것이다.
나. 인천지방법원의 위헌심판제청신청기각이유
(1) 헌법은 위헌심판의 대상이 되지 아니하므로 헌법 제29조 제2항 중 ‘기타 법률이 정하는 자’ 부분에 대한 청구는 부적법하다.
(2) 향토예비군대원이 동원훈련소집된 경우 비록 단기간이기는 하나 군인 등과 비교하여 위험성이 낮은 직무에 종사한다고 보아야 할 하등의 근거가 없으며, 또한 향토예비군이 동원소집되어 훈련을 받던 도중 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 사망 또는 상해를 입어 손해가 발생한 경우 향토예비군설치법 및 같은 법 시행령, 군인연금법 및 같은 법 시행령, 국가유공자예우등에관한법률 및 같은 법 시행령 등 관계법령에 의하여 재해보상금과 유족 또는 상이연금을 지급받게 되는 등 금전적 보상제도가 마련되어 있으므로 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군대원’ 부분이 위헌이라고 할 수 없다.
다만 향토예비군대원이 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 현행 법령이 인정하고 있는 보상제도의 내용은 당해 향토예비군대원의 전역 당시의 계급과 현행 군인연금법상의 보수월액을 기준으로 그 보수월액의 12배에 상당하는 금액과 일정 연금만을 지급받도록 규정되어 있어 향토예비군대원이 동원훈련 당시 사회생활에서 실제로 얻고 있는 수입을 전혀 고려하지 아니하고 있는 등 경우에 따라서는 보상금 액수가 손해배상액에 미치지 못함으로써 균형을 잃게 되는 경우가 있을 수 있으나, 이를 시정하는 것은 국가입법정책의 문제와 관련된 사항일 뿐 그로써 국가배상법 제2조 제1항 단서규정 중 향토예비군대원에 대한 부분이 위헌으로 된다고 볼 수 없다.
다. 법무부장관 및 국방부장관의 의견 요지
(1) 본안전 요건에 대한 의견
헌법규정은 위헌심사의 대상이 될 수 없으므로, 헌법 제29조 제2항에 대한 헌법소원은 부적법하다.
(2) 본안에 대한 의견
(가) 헌법 제29조 제2항은 군인ㆍ경찰공무원과 같이 특별히 위험부담이 높은 직종에 종사하는 자들에 대하여 그 위험부담에 대한 사회보장적 보상을 전제로 손해배상으로 인한 이중 배상의 결과를 배제하기 위한 것이고, ‘기타 법률이 정하는 자’를 입법권자가 자의적으로 결정할 수 있도록 한 것이 아니라 위와 같은 헌법규정의 입법취지에 따라 군인이나 경찰공무원에 준하는 정도의 직무상 위험부담을 갖는 직종에 종사하는 자들에 한하여 법률로써 국가배상청구권을 제한할 수 있도록 한 것이므로 위헌이라고 할 수 없다.
(나) 향토예비군대원의 전시ㆍ사변 기타 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역군부대의 편성이나 작전수요를 위한 동원에의 대비 등 향토예비군설치법 제2조 소정의 임무에 비추어 볼 때, 그 직무의 성격이 군인과 유사할 뿐 아니라 그 직무가 수반하는 위험부담 또한 군인이나 경찰공무원의 그것에 준한다고 할 수 있다. 그러므로 향토예비군대원에 대하여 사회보장적 보상을 전제로 국가배상청구권을 제한하는 국가배상법 제2조 제1항은, 사회보장적 보상이 충분한지 여부는 별론으로 하더라도, 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 판단
가. 헌법 제29조 제2항 중 "기타 법률이 정하는 자" 부분
(1) 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 법률’로 명시하고 있으며, 여기서 "법률"이라 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 위와 같은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등이 위헌심사의 대상에 포함되는 것은 별론으로 하고 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 위 각 규정의 문언에 의하여 명백하다.
(2) 이에 대하여 청구인들은 위 헌법조항부분은 국민이 헌법상의 기본권으로 향유하는 국가배상청구권을 행사할 수 없는 자를 법률에 의하여 정할 수 있도록 규정하고 있으므로 이는 헌법 제11조, 제23조 제1항, 제29조 제1항, 제37조 제2항으로 표현되는 헌법정신 내지는 헌법핵에 위반되어 무효라고 주장한다.
살피건대, 헌법은 전문과 단순한 개별조항의 상호관련성이 없는 집합에 지나지 않는 것이 아니고 하나의 통일된 가치체계를 이루고 있으며 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로, 이념적ㆍ논리적으로는 헌법규범상호간의 가치의 우열을 인정할 수 있을 것이다. 그러나 이 때 인정되는 헌법규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로서 헌법의 통일적 해석을 위하여 유용한 정도를 넘어 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면 부인할 수 있는 정도의 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.
더욱이 헌법개정의 한계에 관한 규정을 두지 아니하고 헌법의 개정을 법률의 개정과는 달리 국민투표에 의하여 이를 확정하도록 규정하고 있는(헌법 제130조 제2항) 현행의 우리 헌법상으로는 과연 어떤 규정이 헌법핵 내지는 헌법제정규범으로서 상위규범이고 어떤 규정이 단순한 헌법개정규범으로서 하위규범인지를 구별하는 것이 가능하지 아니하며, 달리 헌법의 각 개별규정 사이에 그 효력상의 차이를 인정하여야 할 아무런 근거도 찾을 수 없다.
나아가 헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것으로, 헌법의 개별규정을 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력 행사의 결과라고 볼 수도 없다.(이상 헌법재판소 1995.12.28. 선고, 95헌바3 결정 참조)
(3) 결국 위 헌법조항부분에 대한 이 사건 심판청구는 위헌심사의 대상이 될 수 없는 헌법의 개별규정에 대한 것으로서 부적법한 것이다.
나. 국가배상법 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군 대원’부분(이하 심판대상조항부분이라 한다)
(1) 헌법 제29조 제1항은 국가 또는 공공단체에 대한 손해배상청구권(이하 단순히 국가배상청구권이라 한다)을 국민의 기본권으로 인정하는 한편 동조 제2항은 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 그 예외를 인정하고, 심판대상조항부분은 ‘향토예비군대원’을 헌법 제29조 제2항 중 "기타 법률이 정하는 자"의 하나로 규정함으로써 직무집행과 관련하여 사망하거나 상해를 입은 향토예비군대원의 국가배상청구권 행사를 금지하고 있다.
심판대상조항부분이 향토예비군대원의 국가배상청구권을 인정하지 아니하는 것은 헌법 제29조 제1항에 의하여 국민일반에 대하여 원칙적으로 인정되는 국가배상청구권을 향토예비군대원에 대하여는 예외적으로 이를 금지하는 것이고, 국가배상청구권은 그 요건에 해당하는 사유가 발생한 개별 향토예비군대원에게는 금전청구권으로서의 재산권임이 분명하므로, 심판대상조항부분은 결국 헌법 제23조 제1항에 의하여 향토예비군대원에게 보장되는 재산권을 제한하는 의미를 갖는다.
그러므로 심판대상조항부분이 기본권제한입법으로서 헌법상 요구되는 과잉금지의 원칙에 위반되는지의 여부를 본다.
(가) 목적의 정당성
향토예비군은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태하에서 현역군 부대의 편성이나 작전수요를 위한 동원에의 대비, 적 또는 반국가단체의 지령을 받고 무기를 소지한 자의 침투가 있거나 그 우려가 있는 지역 안에서의 적 또는 무장공비의 괴멸, 무장소요가 있거나 그 우려가 있는 지역 안에서의 무장소요의 진압, 위 각 지역 안에 있는 중요시설 및 병참선 등의 경비, 민방위기본법에 의한 민방위업무의 지원 등을 그 임무로 하고 있다(향토예비군설치법 제2조). 그러므로 위와 같은 향토예비군의 직무는 그것이 비록 개별 향토예비군대원이 상시로 수행하여야 하는 것이 아니라 법령에 의하여 동원되거나 소집된 때에 한시적으로 수행하게 되는 것(향토예비군설치법 제5조ㆍ제6조, 병역법 제50조 참조)이라 하더라도 그 성질상 고도의 위험성을 내포하는 공공적 성격의 직무라는 점에서 국가배상법 제2조 제1항이 규정하고 있는 군인, 군무원, 경찰공무원의 직무와 아무런 차이가 없다.
한편 국가는 위와 같이 고도의 위험성을 갖는 공공의 직무에 종사하는 자에 대하여는 그 예우와 사기의 진작을 위하여 위험부담에 대한 사회보장적 보상제도를 운영하고 있고, 향토예비군대원에 대하여도 동원되어 임무수행 중에 상해를 입거나 사망한 때에는 재해보상금을, 부상 중의 가료로 인하여 생업에 종사하지 못한 때에는 그 기간동안의 휴업보상금을 각 지급하고(향토예비군설치법 제8조의2, 동법시행령 제17조의2, 군인연금법시행령 제66조ㆍ제67조), 임무수행 중 상이를 입은 자와 그 가족은 전상군경 또는 공상군경과 그 가족으로 보아 보상하며(향토예비군설치법 제9조 제1항, 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제4호ㆍ제6호), 사망한 자의 유족은 전몰군경 또는 순직군경의 유족으로 보아 보상을 실시하고 있다(향토예비군설치법 제9조 제1항, 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제3호ㆍ제5호).
그런데 향토예비군대원이 동원되어 임무수행 중에 사망하거나 상해를 입을 경우에 국가로부터 위와 같이 다른 법령에 정하여진 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 받는 외에 더 나아가 국가에 대하여 국가배상법이나 민법규정에 의한 손해의 배상을 청구할 수 있다면, 당해 향토예비군대원은 동일한 사유로 인하여 이중의 보상을 받게 되고, 국가로서는 직무상 당연히 예상되는 위험에 대비한 사회보장적 보상제도를 유지하면서 동시에 손해배상의 책임까지 부담하게 되는 이중의 재정적 지출을 감수하여야 할 것이다.
그러므로 심판대상조항부분은 앞서 본 바와 같이 고도의 위험성을 갖는 직무에 종사하는 향토예비군대원에 대하여 다른 법령의 규정에 의한 사회보장적 보상제도를 전제로 하여 이중 보상으로 인한 일반인들과의 불균형을 제거하고 국가재정의 지출을 절감하기 위하여 임무수행 중 상해를 입거나 사망한 개별향토예비군대원의 국가배상청구권을 금지하고자 하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다고 할 것이다.
(나) 수단의 상당성 및 침해의 최소성
① 심판대상조항부분은 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차ㆍ함선ㆍ항공기 기타 운반기구 안에서 전사ㆍ순직 또는 공상을 입은 경우에 그와 같은 사망ㆍ상해의 결과가 비록 다른 공무원의 고의 혹은 과실로 인하여 발생한 것이라고 하더라도 당해 향토예비군대원이나 그 유가족에 대하여 다른 법령에 의하여 보장되는 각종 보상금과 연금의 수령권과 국가에 대한 손해배상청구권을 중첩적으로 인정함으로써 생겨날 이줄 보상의 불균형을 제거하고 국가재정부담의 경감을 도모한다는 입법목적의 달성을 위하여 국가 또는 공공단체를 상대로 하는 손해배상의 청구는 이를 일률적으로 금지하는 수단을 취하고 있다.
② 그런데 향토예비군대원이 전투ㆍ훈련 등의 임무수행 중 상해를 입거나 사망하는 것은 반드시 다른 공무원의 고의 또는 과실이 원인이 되어 발생하는 것이 아닐 뿐만 아니라 그 고의 또는 과실이라는 것도 상해 또는 사망이라는 결과의 발생 후에 궁극적으로는 법원의 판결에 의하여 비로소 확정될 수 있을 것이므로, 만약 임무수행 중 상해를 입거나 사망한 향토예비군대원이나 사망한 대원의 유족에 대하여 일반인들과 마찬가지로 국가배상법이나 민법에 의한 손해배상청구권만을 인정한다면 오히려 그 배상의 불확실함이나 지연 등으로 인하여 고도의 위험성이 내포된 공무에 종사하다가 사고를 당한 본인이나 그 유족의 생계에 대한 중대한 위협이 될 수도 있을 것이고, 한편 그렇다고 하여 향토예비군대원에 대하여만 다른 법령에 의하여 보장되는 보상금 등의 수령권과 일반적인 국가배상청구권을 중첩적으로 인정하는 경우에는 향토예비군대원이 일반인과는 달리 동일한 사고로 인하여 이중의 보상을 받게 되는 것임이 명백하다.
③ 이에 대하여 청구인들은 실제 향토예비군대원으로서 임무수행 중 사망하거나 상해를 입는 자의 수가 극히 적으므로 그들에게 국가배상청구권을 인정하더라도 국가재정에 대한 아무런 부담이 될 수 없고, 또한 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원에 대한 사망보상금 등은 사고발생 당시의 실제소득과 가동기간을 기준으로 하여 결정됨으로써 국가배상에 의한 배상금액과 별 차이가 없을 것이나, 향토예비군에 대한 사망보상금 등은 사고발생 당시 당해 향토예비군이 종사하고 있는 직업에서의 실제소득이나 가동기간과는 무관하게 전역당시의 계급과 복무기간을 기준으로 하여 결정되는 결과 그 금액이 국가배상에 의한 것보다 현저히 적게 될 가능성이 많으므로, 심판대상조항부분이 향토예비군대원에 대하여도 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원과 동일하게 국가배상청구권의 행사를 일률적으로 금지하고 있는 것은 이중 보상을 방지하고 국가재정의 부담을 경감시킨다는 법목적의 달성을 위한 수단으로서 상당하지 아니하고 동시에 그로 인한 기본권 침해의 최소성도 갖추지 못한 것이라고 주장한다.
그러나 역동하는 국내외 정세와 남북간의 군사적 긴장관계 및 앞서 본 바와 같은 향토예비군의 임무가 갖는 고도의 위험성을 고려할 때 다수의 향토예비군대원이 임무의 수행 중 동시에 혹은 연속적으로 발생되는 사상사고 내지는 재난의 발생가능성은 모름지기 상존하고 있다고 할 것이므로, 비록 그간에 현실적으로 발생한 사상자의 수가 적다고 하더라도 심판대상조항부분은 위와 같이 예상되는 대형사고의 동시다발과 그로 인한 국가재정의 과중한 부담에 대응하기 위한 수단을 정한 것으로서 그 상당성이 인정된다고 보여진다.
나아가 국가배상법에 의한 손해배상은 가동기간을 기준으로 하여 결정되고 일시적인 지급으로 종료되는 것에 비하여 국가유공자예우등에관한법률에 의한 연금 등은 당해 향토예비군대원이 사망한 경우에는 유족의 사망시까지, 장애를 입은 경우에는 자신의 사망시까지 지급되고, 일정한 경우 연금의 수급권이 유족에게 승계되기도 하는 이점이 있을 뿐만 아니라, 당해 향토예비군대원과 그 유족에게는 국가유공자로서의 명예와 아울러 각종의 교육보호ㆍ취업보호ㆍ의료보험 등의 혜택이 제공된다는 사정을 고려한다면, 현실적으로 수령하는 연금 등의 합계액이 국가배상을 통하여 수령하게 될 배상금액에 비하여 적다고 하여 반드시 양자를 수치상으로만 비교하여 연금 등을 수령하는 것이 국가배상청구권을 행사하는 것보다 불리하다고 단정할 수 없고, 따라서 그러한 사정만으로 심판대상조항부분이 취한 수단이 비례의 원칙에 반한다거나 권리침해의 최소성을 결하였다고 볼 수는 없다.
다만 위와 같은 모든 사정을 고려하더라도 당해 향토예비군대원 혹은 그 유족이 받게 되는 연금 등의 액수가 동원훈련 당시 사회생활에서 얻고 있는 실제수입을 고려하지 않는 등 경우에 따라서는 손해배상액에 미치지 못함으로써 균형을 잃게 되는 경우가 있다면 그로 인한 불합리는 입법자가 연금 등의 지급에 관한 법률조항의 개정을 통하여 입법정책적으로 해소하여야 할 문제라고 판단된다.
④ 결국 심판대상조항부분은 그 성질상 위험성이 극히 높은 공공의 직무에 종사하는 향토예비군대원에 대하여 그와 같은 위험이 현실화될 경우에 대한 두려움없이 안심하고 직무에 전념할 수 있도록 하기 위한 사회보장적 보상제도로서 각종의 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있는 권리를 보장하는 대신, 그와 경합되기 쉬운 개별적인 국가배상청구권의 행사를 금지하고 있는 것이므로 앞서 본 바와 같은 입법목적의 달성을 위한 수단으로서 그 상당성과 침해의 최소성을 갖추었다고 할 것이다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항은 헌법 제29조 제2항의 명시적인 위임에 따라 임무수행 중 사고를 당한 향토예비군대원에 대한 이중의 보상으로 인한 일반인들과의 불균형을 시정하고 국가재정의 지출부담을 절감한다는 공공의 이익을 보호하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 등을 지급받을 수 있는 권리가 보장된 향토예비군대원의 개별적인 국가배상청구권의 행사를 금지하는 것이므로 그로 인하여 보호되는 법익과 침해되는 법익간에 입법자의 자의라고 할 정도의 불균형이 있다고보여지지 아니한다.
(2) 그렇다면 심판대상조항부분은 기본권제한규정으로서 헌법상 요청되는 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 나아가 그 자체로서 평등의 원리에 반한다거나 향토예비군대원의 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 위헌규정이라고 할 수도 없다.
4. 결론
그러므로 헌법(1987.10.29. 전문개정) 제29조 제2항 중 ‘기타 법률이 정하는 자’에 대한 심판청구부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 국가배상법(1967.3.3. 법률 제1899호로 제정되어 1981.12.17. 법률 제3464호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군대원’ 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같이 주문 제2항의 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 주문 제2항의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문 제2항의 주문표시 중 "국가배상법(……) 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군대원’부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "국가배상법(……) 제2조 제1항 단서 중 ‘향토예비군대원’부분에 대한 심판청구는 이를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995.10.26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가없기 때문이다.
1996. 6. 13.
재판장 재판관 김용준
재판관 김진우
재판관 김문희
재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
주 심 재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언