의료법 제27조 제1항 본문 전단 위헌확인 등

판시사항 결정요지 심판대상조문 참조조문 참조판례 전문 관련자료 헌재결정례체계도

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[전원재판부 2017헌마1343, 2022. 3. 31.]

【판시사항】

가. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정할 입법의무가 있는지 여부(소극)
나. 의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단과 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 제정하도록 하는 내용의 명시적인 입법위임은 헌법에 존재하지 않으며, 문신시술을 위한 별도의 자격제도를 마련할지 여부는 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정을 참작하여 입법부가 결정할 사항으로, 그에 관한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 입법자의 입법의무를 인정할 수 없다.
나. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’는, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 분명하게 해석된다.
문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 하여 반드시 감소된다고 볼 수도 없다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다.
외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통하여 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는, 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적ㆍ사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 또한, 문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적ㆍ경제적 비용을 발생시킨다.
따라서 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하고, 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용하였다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
그러므로 심판대상조항은 명확성원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 심판대상조항에 대한 반대의견
문신시술은, 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가하여, 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다.
미국ㆍ프랑스ㆍ영국 등의 입법례와 같이, 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다.
문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다. 그런데 오로지 안전성만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다. 따라서 외국의 입법례와 같이 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용할 필요가 있다.
그럼에도 의사자격을 취득하여야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것으로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 따라서 심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

【심판대상조문】

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제15조, 제37조 제2항
의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정된 것) 제87조의2 제2항 제2호

【참조판례】

가. 헌재 1989. 9. 29. 89헌마13, 판례집 1, 294, 296헌재 1994. 12. 29. 89헌마2, 판례집 6-2, 395, 405헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 462헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876, 판례집 19-2, 656, 662-666
나. 헌재 2005. 5. 26. 2003헌바86, 판례집 17-1, 630, 638-642헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71, 판례집 19-1, 390, 395-396헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등, 판례집 22-2상, 37, 57-59헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658, 판례집 25-1, 556, 565-566

【전문】

사 건 2017헌마1343 의료법 제27조 제1항 본문 전단 위헌확인 등

2019헌마993(병합) 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인 등

2020헌마989(병합) 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인 등

2020헌마1486(병합) 의료법 제27조 제1항 본문 등 위헌확인

2021헌마1213(병합) 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인 등

2021헌마1385(병합) 의료법 제27조 제1항 본문 위헌확인

청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음

[주 문]

1. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

[이 유]

1. 사건개요

가. 2017헌마1343

청구인들은 ○○협회 구성원들로, 바늘로 살갗을 찔러서 색소를 투입하여 피부에 흔적을 남기는 시술(이하 ‘문신시술’이라 한다)을 업으로 영위하려고 하는 자들이다.

청구인들은 의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단, ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(이하 ‘보건범죄단속법’이라 한다) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하며, 나아가 청구인들이 문신시술업을 영위할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 않는 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 2017. 12. 8. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2019헌마993

청구인들은 ○○중앙회 구성원들로, 문신시술을 업으로 영위하려고 하는 자들이다.

청구인들은 2019. 9. 3. 의료법 제27조 제1항 본문 전단, 보건범죄단속법 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분 규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하며, 문신시술업에 관한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2020헌마989

청구인들은 ○○중앙회 구성원들로, 문신시술을 업으로 영위하려고 하는 자들이다.

청구인들은 2020. 7. 22. 의료법 제27조 제1항 본문 전단, 보건범죄단속법 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분 규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하며, 문신시술업에 관한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 2020헌마1486

청구인들은 문신시술을 하고 있는 자이거나 빠른 시일 내에 상업적인 문신시술업 개시를 계획하고 있는 자들이다.

의료법 제27조 제1항 본문 전단 및 보건범죄단속법 제5조 제1호 규정상 ‘의료행위’에 문신시술이 포함되는 것으로 해석되는 한 의료인이 아닌 자가 의료행위인 문신시술을 업으로 영위할 경우 형사처벌 대상이 되는바, 청구인들은 이러한 규정이 청구인들의 예술의 자유와 직업선택의 자유를 침해하고, 나아가 문신시술을 받는 행위도 제한하여 표현의 자유, 신체에 대한 자기결정권, 일반적 행동자유권도 침해한다고 주장하며 2020. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

마. 2021헌마1213

청구인들은 ○○중앙회 구성원들로, 문신시술을 업으로 영위하려고 하는 자들이다.

청구인들은 2021. 9. 28. 의료법 제27조 제1항 본문 전단, 보건범죄단속법 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분 규정이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하며, 문신시술업에 관한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

바. 2021헌마1385

청구인들은 □□중앙회 회원들로 고객의 눈썹, 아이라인, 입술, 헤어라인 등에 문신시술을 하는 반영구화장시술을 직업으로 하고 있는 자들이다.

청구인들은 2021. 11. 12. 의료법 제27조 제1항 본문 전단이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고 청구인들의 직업선택의 자유, 표현의 자유, 예술의 자유를 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단과 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 두 법률조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다), 그리고 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정하지 아니한 입법부작위(이하 ‘이 사건 입법부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

한편, 2020헌마1486사건 청구인들은 의료법 제27조 제1항 본문 전단 중 ‘의료행위’ 부분과 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제5조 제1호 중 ‘의료행위’ 부분에 관하여 문신시술행위가 ‘의료행위’에 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하고, 2021헌마1385 사건 청구인들은 주위적으로, 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘의료행위’에 문신시술을 이용한 반영구화장시술이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 주장을, 예비적으로 의료법 제27조 제1항 본문 전단이 위헌이라고 주장을 하고 있다. 그런데 이러한 청구인들의 주장은 결국 비의료인의 문신시술 행위를 금지하는 심판대상조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하므로 심판대상조항 외에 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.

심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것)

제27조(무면허 의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. (단서 생략)

보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것)

제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제27조를 위반하여 영리를 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우 100만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금을 병과한다.

1. 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 행위

[관련조항]

의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정된 것)

제87조의2(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제12조 제2항 및 제3항, 제18조 제3항, 제21조의2 제5항ㆍ제8항, 제23조 제3항, 제27조 제1항, 제33조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우만을 말한다)ㆍ제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)ㆍ제10항을 위반한 자. 다만, 제12조 제3항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

3. 청구인들의 주장

가. 2017헌마1343, 2019헌마993, 2020헌마989, 2021헌마1213

심판대상조항 중 ‘의료행위’ 개념은 너무 광범위하고 포괄적이며, 수범자인 일반 국민의 입장에서는 문신시술행위가 의료인만이 할 수 있는 행위인 의료행위라고 일의적으로 파악하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

반드시 의료인이 수행해야 할 필요가 없는 행위까지 의료인에게 독점시키는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. 문신시술행위의 경우 공중 보건위생상 위해성이 크지 않고 외국 사례와 같이 문신시술사 자격 또는 면허의 도입 등 완화된 수단으로 공중 보건위생을 보장할 수 있는 점을 고려할 때 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하고 문신시술로 인한 공중 보건위생의 위해성 정도가 상대적으로 적은 데 반해 비의료인의 문신시술업을 일률적으로 금지하고 중한 법정형으로 형사처벌하는 것은 법익의 균형성에도 반한다.

나아가 의사의 면허보다 낮은 수준의 의료기술로도 문신시술업을 영위할 수 있도록 하는 자격제도를 입법자가 제정할 작위의무가 있음에도 이를 입법하지 않는 입법부작위는 헌법에 위배된다.

나. 2020헌마1486

심판대상조항은 국민의 건강과 보건위생을 보호하기 위하여 문신시술을 의료인만이 할 수 있도록 정하고 있으나, 의료인들도 문신시술에 필요한 전문성을 갖추지 못하고 있고, 비의료인에 의한 문신시술이 급증하는 등 규제의 실효성이 없어 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 문신시술을 위하여 의사면허를 요청하는 것은 지나친 시간과 비용을 요하여 필요이상의 진입장벽에 해당하며, 위반행위를 형벌로 규제하는 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다. 문신시술의 위험성이 적은 만큼 심판대상조항으로 달성하는 공익적 효과보다는 청구인들에 대한 전면적인 문신시술 금지라는 사익의 침해가 중하여 법익의 균형성에도 반한다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 예술의 자유와 직업선택의 자유를 침해한다.

심판대상조항은 합법적인 문신시술을 사실상 불가능하게 하고 있어 문신 피시술자로서 청구인들의 표현의 자유, 신체에 대한 자기결정권, 그리고 일반적 행동자유권도 침해한다.

다. 2021헌마1385

심판대상조항은 사람의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해가능성이 낮은 의료행위에 대하여 이에 상응한 적절한 자격제도를 마련하지 아니하고 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지한다. 이는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들이 문신시술을 이용한 반영구화장시술을 업으로 영위할 수 없도록 하는바 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하고, 문신시술을 이용한 반영구화장시술을 통한 미의 추구와 표현, 창작행위를 지나치게 제한하여 청구인들의 표현의 자유와 예술의 자유를 침해한다.

또한, 심판대상조항 중 ‘의료행위’는 그 의미가 불분명하여 명확성원칙에 위반된다.

4. 이 사건 입법부작위에 대한 판단

이 사건 입법부작위와 관련하여 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 입법자의 헌법상 의무를 인정할 수 없다고 결정한 헌법재판소 선례가 있다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876). 위 선례의 요지는 다음과 같다.

「진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2).

입법자가 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 제정해야 한다고 정하고 있는 헌법상 명시적인 규정은 없다. 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조만으로는 헌법이 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수는 없다.

나아가 헌법해석상 그러한 입법의무도 인정할 수 없다. ‘문신’(文身)의 사전적 의미는, 살갗을 바늘로 찔러 먹물이나 다른 물감으로 글씨ㆍ그림ㆍ무늬 따위를 새기는 일 또는 그렇게 새긴 몸을 말하는바, 실제에 있어서는 문신의 방법과 형태가 매우 다양하며 그 중 고유한 의미의 문신시술행위는 피시술자의 생명, 신체 또는 보건위생상의 위해를 가져올 우려가 있다. 그러므로 비의료인에게도 문신시술행위를 허용할 것인지 여부, 허용되는 문신시술행위의 범위, 문신시술행위를 할 수 있는 자격요건 등은 문신시술의 목적, 방법, 문신의 용도, 문신시술행위로 인한 부작용 등 여러 가지 사회적ㆍ경제적 사정을 참작하여 입법자가 결정할 수 있는 사항이며, 의료행위 중에서 국민보건위생상 위험성이 적은 일정한 범위의 것을 따로 떼어서 이를 의사에게 맡기지 아니하고, 다른 자격제도를 두어 그 자격자에게 맡길 것인지 여부도 입법부의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129). 따라서 비의료인도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관한 법률을 만들어야 할 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵다.

그렇다면 비의료인의 문신시술업에 대한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판은 작위의무를 인정할 수 없어 허용되지 않는다.」

위 선례의 판시 내용은 그 자체로서 타당하고 이 사건에서 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 입법자의 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다.

5. 심판대상조항에 대한 판단

가. 쟁점

(1) 심판대상조항은 의료인에게만 의료행위를 할 수 있도록 하여 비의료인인 청구인들이 문신시술을 업으로 영위하는 것을 금지하고, 이를 위반할 경우 형사처벌하는바, 이는 직업선택의 자유에 대한 제한으로서 이 사건에서 ‘의료행위’의 개념이 불명확하여 명확성원칙에 위반되는지 여부와 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 한편, 2020헌마1486, 2021헌마1385 사건 청구인들은 심판대상조항이 예술의 자유와 표현의 자유도 제한한다고 주장하고, 청구인들이 자신의 미적 감상 등을 문신시술을 통하여 시각적으로 표현할 수 있다는 측면에서 문신시술이 예술의 자유 또는 표현의 자유의 영역에 포함될 수 있다. 그런데 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1등). 이 사건에서 청구인들은 의료인이 아니더라도 문신시술업을 합법적인 직업으로 영위할 수 있어야 함을 주장하고 있고, 심판대상조항의 일차적 의도도 보건위생상 위해 가능성이 있는 행위를 규율하고자 하는 데 있으며, 심판대상조항에 의한 예술의 자유 또는 표현의 자유의 제한은 문신시술업이라는 직업의 자유에 대한 제한을 매개로 하여 간접적으로 제약되는 것이라 할 것인바, 사안과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 직업선택의 자유를 중심으로 심판대상조항의 위헌 여부를 살피는 이상 예술의 자유와 표현의 자유 침해 여부에 대하여는 판단하지 아니한다.

2020헌마1486 사건 청구인들은 나아가 본인들이 문신 피시술자의 지위도 겸하고 있는바, 심판대상조항이 청구인들의 표현의 자유, 신체에 대한 자기결정권, 그리고 일반적 행동자유권도 제한한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 문신 피시술자가 문신시술을 받는 행위를 제한하는 것은 아니며, 심판대상조항으로 인하여 문신시술자의 범위가 축소되어 문신시술을 받는 것이 사실상 어려워진다고 하더라도 이는 문신시술자의 직업선택의 자유 제한으로 발생할 수 있는 간접적 효과에 해당하므로 이에 관하여 별도로 판단하지 아니한다.

나. 직업선택의 자유 침해 여부

(1) ‘의료행위’ 부분의 명확성원칙 위반 여부

(가) 죄형법정주의의 명확성원칙

우리 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의로부터 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 범죄의 구성요건과 형벌은 명확하게 규정되어야 한다는 원칙이다.

여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등; 헌재 2005. 5. 26, 2003헌바86; 헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71).

(나) 헌법재판소 선례

심판대상조항 중 ‘의료행위’의 개념에 관하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 결정한 헌법재판소 선례가 있다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌바322). 위 선례의 요지는 다음과 같다.

「의료행위는 반드시 질병의 치료와 예방에 관한 행위에만 한정되지 않고, 그와 관계없는 것이라도 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 아니하면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위가 포함된다. 대법원도 구 의료법 제25조 제1항의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 해석하고 있다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등 참조). 이와 같이 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’의 개념은 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.」

(다) 선례 변경 필요 여부

위 선례의 판시 내용은 여전히 타당하고 이 사건에서 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료행위’ 개념이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

의료행위는 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인이 하지 않으면 보건위생상 위해를 가져올 우려가 있는 일체의 행위를 말한다. 심판대상조항은 이러한 의료행위를 행할 수 있는 사람을 의료인으로 제한하여 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지하고 국민건강의 보호증진을 도모하려는 것으로 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다(의료법 제1조 참조).

의과대학에서 기초의학부터 시작하여 단순한 의료기술 이상의 ‘인체(人體) 전반에 관한 이론적 뒷받침’과 ‘인간의 신체 및 생명에 대한 외경심’을 체계적으로 교육받고 상당기간 임상실습을 한 후 국가의 검증(국가시험)을 거친 사람에 한하여 의료행위를 허용하고, 의사가 아닌 사람의 무면허의료행위를 금지하면 국민의 생명과 신체를 보호하고 공중위생에 대한 위해를 방지할 수 있으므로 이는 심판대상조항의 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마514; 헌재 2016. 10. 27. 2016헌바322 참조).

(나) 침해의 최소성

1) 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분하는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 설령 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별하기 매우 어려우므로 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없다. 따라서 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 피시술자의 경과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 심판대상조항의 규제방법이 과도하다고 보기는 어렵다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마514; 헌재 2016. 10. 27. 2016헌바322 참조).

물론 법이 인정하는 의료인이 아니면서 어떤 특정분야에 관하여는 우수한 의료능력을 가진 한 부류의 사람들이 있다면, 보다 폭넓은 의료서비스 제공을 위하여 입법자로서는 이들의 지식과 능력을 충분히 검증하고 이들에게 일정한 자격을 부여하여 문신시술과 같은 특정 의료행위를 할 수 있는 길을 열어주는 것이 바람직할 수 있다. 그러나 이는 어디까지나 입법정책의 문제이며, 신체에 대한 침습행위를 수반하는 행위의 경우 국가로부터 의료에 관한 지식과 기술의 검증을 받은 사람만이 이러한 행위를 하게 하는 것이 가장 합리적이고 안전하며, 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 자의 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없다는 입법자의 판단이 입법재량의 범위를 넘었다고는 볼 수 없는 것이다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마514; 헌재 2016. 10. 27. 2016헌바322 참조).

2) 문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식을 통하여 색소를 주입하는 것이므로, 시술로 인한 발적, 통증, 부종이 수반되며, 시술 과정에서 피부가 가지는 일차적인 기능 중 하나인 외부로부터 감염을 막아주는 방어 기능이 파괴될 우려가 있다. 이는 진피 내에 색소를 침투시킬 것을 목적으로 하는 서화문신뿐 아니라 표피에 색소를 침투시킬 것을 목적으로 하는 미용문신의 경우에도 동일하다. 상처가 아물면 피부의 방어 기능은 회복되지만 문신행위에 의한 감염의 위험성은 시술자체로부터 발생하는 필연적인 위험 요소가 된다. 실제로 문신시술 부위의 포도알균 감염, 비결핵성 마이코박테리아 감염, 봉와직염 등 국소 감염뿐 아니라, 체액이나 혈액으로 감염되는 B형 간염, C형 간염과 매독 등 전신 감염 사례도 확인된다. 또한, 염료 주입이 원인으로 추정되는 면역 관련 질환도 문신시술의 부작용으로 나타나고 있으며, 국내외적으로 육아종, 비후성 반흔, 켈로이드, 거짓림프종, 사르코이드증 등 부작용이 보고되고 있다.

이와 같은 문신시술의 각종 위험성을 고려할 때, 문신시술이 안전하게 진행되기 위해서는 시술에 관여하는 자가 그로 인한 감염증과 알레르기 반응, 혈액과 체액의 관리, 위생관리 등에 관한 의학적 지식을 숙지하여야 하고, 부작용을 최소화하기 위하여 필요한 예방조치 등을 완전하게 수행하고 안전한 시술절차를 준수하여야 하며, 개인의 신체적 특성을 고려한 적절한 염료를 선택하고 사용하여야 할 것이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 현재로서는 의료인에 의하여 문신시술이 시행되어야 안전성이 담보될 수 있다. 또한 의료인의 경우 문신시술로 인한 부작용에 즉시 대처할 수 있으며, 의무기록이 10년 동안 보관되는 등 장기적인 위험과 감염관리에 대한 대응체계가 마련되어 있는 데 반해, 비의료인에게 문신시술을 허용할 경우 문신의 부작용에 대한 체계적인 대응을 보장할 수 없어 피시술자뿐 아니라 공중위생에 심각한 영향을 미칠 우려가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 비의료인에게 문신시술을 허용할 경우 현재와 같이 의료인에게만 이를 허용하는 경우에 상응하는 정도로 국민의 건강을 보호할 수 없다.

외국의 입법례처럼 문신시술자의 교육 및 문신시술 방법ㆍ환경의 관리 등을 통하여 어느 정도 문신으로 인한 감염 등의 위험을 통제하면서 비의료인에게도 문신시술을 허용하는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 위생관리 등 의학적 지식만으로 체계적인 의료 교육 및 임상 실습을 갖춘 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적ㆍ사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 나아가, 이러한 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도를 형성하고 운영하는 것을 전제로 하는 것으로 상당한 사회적ㆍ경제적 비용을 발생시키는 것인바 그 선택여부는 입법재량의 영역에 해당한다. 따라서 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용한 것이 불합리하여 헌법적으로 허용될 수 없다고 보기 어렵다.

3) 한편, 2021헌마1385 사건 청구인들은 자신들이 영위하는 반영구화장시술은 눈썹, 아이라인, 입술, 헤어라인 등 부위 피부에 색소를 주입하여 6개월 내지 3년 동안 색소가 유지되게 하는 것으로서, 시간이 지날수록 피부의 각화현상에 의해 색소가 자연스럽게 사라지기 때문에 영구적인 문신시술과는 구별되며 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생 가능성이 더 적다는 점이 고려되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위와 같은 반영구화장시술도 바늘로 살갗을 찔러 색소를 주입하는 것으로 그 시술 방식에 따른 잠재적 위험성이 문신시술과 구별된다고 보기 어렵고, 표피의 두께가 신체 부위 및 사람에 따라 차이가 있어 진피에 색소가 투입될 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점을 고려할 때, 반영구화장시술을 구별하여 다르게 판단하기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 매우 중대한 헌법적 법익인 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무(헌법 제36조 제3항)를 이행하기 위한 것이다. 심판대상조항으로 인하여 비의료인인 청구인들의 직업선택의 자유가 제한되나, 이는 위와 같은 중요한 공익에 비하여 그 침해의 정도가 중하다고 볼 수 없으므로 심판대상조항은 법익의 균형성을 위반하였다고 볼 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌가19등; 헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 참조).

(3) 소결

따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않으며 과잉금지원칙에도 위반되지 않아 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 심판대상조항에 관한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 심판대상조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 심판대상조항에 대한 반대의견

우리는 심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.

의료인이 아닌 사람도 함부로 의료행위를 할 수 있다고 한다면, 위험하거나 효과가 없는 치료행위로 인한 환자들의 피해와 공중위생에 대한 위해 발생을 충분히 예상할 수 있다. 이에 의학과 임상실습에 관한 체계적인 교육을 받고 국가의 검증을 거친 자에 한하여 의료행위를 영업으로 할 수 있도록 한정할 필요가 있다는 점에서 무면허의료행위 처벌의 일반적 필요성은 인정된다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 참조). 그런데 이 사건에서 문제되고 있는 문신시술의 경우는, 무엇보다도 치료목적 행위가 아니면서, 그 시술 방식이 정형화되어 있고 위험성이 통제될 수 있는 행위라는 점에서 이를 여타의 무면허의료행위와 동일하게 취급하여 판단한 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다. 이에 심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분에 한정하여 아래와 같이 판단한다.

가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

법정의견에서 본 바와 같이 심판대상조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

나. 침해의 최소성

문신시술은 보건위생상 위험성이 있다는 측면에서 의료행위에 해당하기는 하나, 질병의 치료나 건강의 유지 및 증진을 위한 일반적인 의료행위와는 다르게 개성이나 아름다움 등을 표현하기 위해 이루어지는 시술이다. 또한, 청구인들이 행하고자 하는 문신시술은 우리나라 전통 관습이라기보다는 비교적 최근에 외국의 시술 형태를 도입한 것인데, 이러한 문신시술은 외국에서도 오랫동안 의학ㆍ의술과 구분된 독자적 직역으로 발전해 온 점에서, 반드시 의료행위와 필연적으로 밀접한 관계가 있다고 보기도 어렵다. 위와 같은 특징을 고려할 때, 문신시술의 경우는 대체의학 등 일반적인 무면허의료행위와는 구별되는 것으로, 반드시 의료인에게만 허용하여야 하는 업무 영역이라고 단정하기 어렵다.

나아가 의료인 자격을 취득하기 위해서는 상당한 노력과 비용이 소요되는데 그만큼 의료행위 자체가 생명ㆍ신체의 안전과 직결되어 있어 높은 수준의 전문성과 숙련성이 요구되기 때문이다. 그런데 문신시술은 위에서 본 바와 같이 일반적으로 질병치료나 건강증진을 위한 전문적 의료행위가 아니어서 오로지 문신시술만을 위하여 의료인 자격을 취득할 것을 기대하기는 사실상 어렵다. 따라서 의료인 자격에 이르지 않는 문신시술에 한정된 자격의 요구와 영업규제 등을 통하여 국민의 생명ㆍ신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지할 수 있다면, 이는 심판대상조항보다 청구인들의 직업선택의 자유를 덜 침해하는 대안이 될 수 있다. 이하에서는 문신시술에 수반될 수 있는 침습 및 감염으로 인한 위험성과 염료로 인한 위험성이 위와 같은 대안을 통하여 통제 가능한지 여부를 살펴본다.

(1) 침습 및 감염으로 인한 위험의 예방가능성

문신시술은 그 침습적 특성상 피부에 발생한 상처를 통한 감염의 위험성을 초래할 수 있으나, 현대기술과 도구의 발달로 위와 같은 감염의 통제가 기술적으로 가능하다. 멸균 기법과 일회용 기구 및 염료의 사용, 위생적인 문신시술 환경과 절차를 통하여 침습적인 시술의 경우에도 질병의 전염을 충분히 방지할 수 있는데, 이는 문신업을 의료업과 별개의 제도로 독립적으로 운영하고 있는 나라들이 이미 채택하고 있는 방법이다. 미국, 영국, 프랑스 등의 입법례를 살펴보면, 문신시술에 사용되는 도구를 일회용이나 멸균 제품으로 제한하고, 적절한 세척 및 소독 과정을 거치도록 하며, 폐기물 처리의 규제, 보호장비의 착용, 시술자와 피시술자의 병력 관리, 위생적인 업소 환경 규제 등을 상세하게 규정하여 위생적이고 안전한 문신시술을 보장하고 있다. 우리나라의 경우에도 이와 같은 문신시술 환경, 도구, 절차 등에 관한 규제를 통하여 문신시술로 인한 감염 위험을 통제할 수 있다고 할 것이다.

또한, 이러한 감염 예방조치들은 감염의 원인과 경로, 감염 예방을 위하여 문신시술 절차상 유의할 점과 사전ㆍ사후 조치 등에 대한 이해와 기술 습득만으로 충분히 실행할 수 있는 것이고, 따라서 비의료인도 습득하고 준수할 수 있는 정도의 기술들이다. 외국의 입법례를 살펴보면, 미국 뉴욕시는 안전한 문신 시술을 위하여 필요한 감염 예방 등에 관한 교육을 받고 관련 시험을 합격한 자에게 문신면허를 발급하고 있고, 프랑스도 최소 21시간 이상의 위생ㆍ보건교육을 이수한 자가 관리당국에 이를 신고한 후에 문신시술을 할 수 있도록 허용하고 있다. 영국의 경우는 등록된 문신업소에서 1년 이상 문신 기술, 위생, 안전 등에 관한 교육을 받은 자에게 문신시술을 허용하고 있다. 이러한 입법례를 보더라도 문신시술의 안전성 보장에는 의학 교육이나 의사자격시험에서 요청되는 정도의 광범위하고 높은 수준의 의학 지식까지 필요하지 않고, 보다 한정된 범위의 감염 예방 및 위생 관련 지식과 기술만으로도 그 위험성을 충분히 예방할 수 있음을 확인할 수 있다. 우리나라의 경우에도 비의료인이라 하더라도 안전한 문신시술을 위하여 필요한 위생 및 감염 예방 관련 내용을 충분히 숙지한 자에 대하여 자격이나 면허 등을 부여하는 방법으로 안전한 문신시술을 수행할 수 있는 자의 범위를 확대할 수 있을 것이다.

그밖에 침습적 시술의 특성상 피시술자의 신체 안전을 보장하기 위하여 문신시술자는 숙련된 문신 기술을 갖추어야 하고, 신체 해부학 및 생리학에 관한 이해가 필요하며, 응급상황이 발생할 경우 이를 대처할 수 있는 응급처치가 가능하여야 한다. 그러나 문신시술로 인한 침습의 범위가 피부로 제한되고 시술절차가 복잡하지 않다는 점을 고려할 때, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 교육과 견습만으로도 문신시술의 안전성을 보장할 수 있고, 의사자격 취득에 필요한 모든 것을 갖추어야 할 필요는 없다고 할 것이다.

이처럼 위생적이고 안전한 문신시술에 필요한 한정된 교육 및 자격요건과, 감염 등의 예방을 위하여 필요한 업소 환경, 도구, 방법, 절차 등에 관한 규제를 통하여 침습 및 감염으로 인한 위험성을 예방할 수 있다는 점에서 문신시술자의 자격요건 및 시술허용 범위를 별도로 정하여 문신시술업 종사를 허용하고 이로부터 발생하는 위험 요소들을 통제하고 관리할 수 있다고 할 것이다.

(2) 염료로 인한 위험의 예방가능성

문신시술은 피하에 염료를 주입하므로, 염료 자체의 성분으로 인한 알레르기 및 면역 반응 등 유해사례가 발생하기도 한다. 그런데 이러한 부작용은 생명을 위협할 수 있는 전염에 비하여 인체에 대한 위험이 낮은 것으로 평가될 수 있다. 또한, 염료로 인한 부작용, 즉 염료의 원료나 불순물 등 색소 자체의 안전성과 관련된 위험은 이를 사용하여 문신시술을 하는 자가 의료인이든 비의료인이든 동일한 것으로 평가하는 것이 타당하다. 이러한 문제는 염료의 제조ㆍ생산ㆍ 수입 및 사용 등에 관한 규제를 통하여 해결되어야 하는 것이고, 안전성이 확인된 염료를 사용하는 한, 염료로 인한 부작용은 의료인에 한하여 문신시술을 허용하여야 하는 이유가 되기 어렵다.

현재 우리나라는 문신용 염료를 ‘생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률’(이하 ‘화학제품안전법’이라 한다)상 ‘안전확인대상 생활화학제품’으로 지정ㆍ관리하고 있어, 문신용 염료 내에 함유될 수 없는 물질과 함량 제한 물질 등을 규정하고 있다(환경부고시 제2021-150호 안전확인대상생활화학제품 지정 및 안전ㆍ표시 기준 별표 2 참조). 문신용 염료를 제조 또는 수입하려는 자는 환경부장관이 지정하는 시험ㆍ검사기관의 확인을 받아야 하고(화학제품안전법 제10조 참조), 이러한 시험ㆍ검사기관의 확인을 받지 않거나 허위의 방법으로 받거나, 확인 또는 승인된 내용과 다르게 제품을 제조ㆍ수입하는 경우 제조ㆍ수입금지명령의 대상이 된다(화학제품안전법 제11조 참조).

이와 같이 현행법은 문신용 염료의 성분 등을 규제하고 정부의 감독 하에 시험ㆍ검사절차를 정하고 있는바, 문신용 염료로 인한 위험성 예방을 위한 조치는 이미 시행되고 있다. 문신으로 인하여 발생할 수 있는 신체의 위해 중, 염료로 인한 위험성 차단은 이러한 염료의 안전성 규제 및 사용 규제로 충분하고, 문신시술자를 의료인 자격이 있는 자로 한정하여야 할 필요까지는 없다.

(3) 독립된 문신시술 제도의 필요성

최근에 일본 최고재판소가 기존의 입장을 변경하여 문신시술이 의료행위에 해당하지 않는다고 판시함으로써, 이제 우리나라는 전 세계에서 유일하게 문신시술을 의료행위로 규정하여 규제하는 나라가 되었다. 그런데 우리나라도 최근 문신시술에 대한 사회적 인식이 변화하여 다양한 형태의 문신시술이 개인의 개성 표출 수단으로 인정되고 있고, 특히 눈썹 문신시술과 같은 반영구화장은 남녀노소를 불문하고 그 시술이 일반화될 정도로 문신시술에 대한 수요가 증대되고 있는 만큼, 우리나라를 제외한 모든 나라들이 문신시술을 비의료인에게 허용하고 있는 이유와, 우리나라의 일관된 금지규정에도 불구하고 국내에서 비의료인에 의한 문신시술이 지속적으로 성행하고 오히려 증가하는 이유를 진지하게 고민할 때가 되었다 할 것이다.

문신시술은 위에서 살펴본 바와 같이 감염 등의 위험성을 내재하고 있어 안전한 시술을 보장하기 위하여 의학적 지식과 기술이 필요한 것은 사실이다. 그러나 일반적으로 문신시술은 안전한 시술을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현이 가능한 기술도 요청되고, 이러한 추가적인 기술은 의료인이라고 하여 반드시 갖추고 있는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 오로지 안전성 측면만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용하는 것은 현실에 부합하지 않은 제도를 고집하는 것이다.

외국의 입법례와 같이 문신시술을 위한 별도의 제도를 두어, 문신시술자의 자격과 작업 환경, 방법, 절차 등에 관한 규제를 통해 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용한다면, 문신시술의 안전성과 경쟁력을 모두 보장할 수 있을 것이다. 피시술자는 일반적으로 개성이나 아름다움을 표현하기 위하여 문신시술을 선택하는 것이므로, 문신시술은 안전성 외에도 피시술자가 원하는 수준의 완성도를 갖출 것이 요청되며, 문신시술 관련 제도는 이러한 요청을 모두 수용할 수 있도록 설계되어야 한다. 이러한 현실을 외면한 제도의 고수는 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 뿐이다.

(4) 소결

이상에서 본 바와 같이 문신시술자에 대하여 의료인 자격 취득까지 요구하지 않고도, 한정된 범위 내에서 필요한 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다. 나아가 문신시술의 창의적이고 예술적인 특성으로 인하여 비의료인에 의한 시술이 성행하고 있는 현실을 고려하면 계속하여 의료인의 자격이 있는 자에게만 문신시술업을 허용하는 것은 오히려 안전한 문신시술의 정착을 방해하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이러한 대안을 채택하지 않고 비의료인에게 문신시술을 업으로 하는 것을 일절 금지하는 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.

다. 법익의 균형성

의료인에 한하여 문신시술을 허용함으로써 달성되는 공익은, 위생적이고 안전한 시술을 보장하여 국민의 생명, 신체나 공중위생에 대한 위해발생을 방지하는 것이다. 그러나 심판대상조항이 금지하는 대체의학 등 여타 무면허의료행위와는 달리, 문신시술은 질병의 치료나 건강의 증진을 위한 행위임을 공표하지 않는다. 게다가 문신시술에 사용되는 도구와 방법이 비교적 정형화되어 있어, 그로 인한 위험도 일반적으로 예상가능하고 통제 가능한 범위 내에 있다. 이러한 문신시술에서 발생하는 위험은 의료인이라는 엄격한 자격요건을 요구하지 않고 문신시술에 필요한 일정한 자격을 별도로 요구하는 방법만으로도 통제 가능하다 할 것이므로, 심판대상조항에 따라 의료인에 의한 문신시술만을 허용함으로써 달성되는 공익의 중대성이 크다고 보기 어렵다.

반면, 의료행위를 위한 의사면허 자격은 그 취득이 가장 엄격하고 어려운 자격 중 하나임을 고려할 때, 이러한 자격을 취득하여 문신시술업에 종사하여야 한다는 것은 사실상 문신시술업을 금지하는 것과 다르지 않다. 문신시술업에 종사하려는 자가 심판대상조항으로 인해 받는 직업선택의 자유에 대한 침해는 결코 작지 않다.

따라서 문신시술을 의료행위에 포함함으로써 달성할 수 있는 공익은 제한적인 반면, 그로 인하여 침해되는 기본권은 중대하다고 할 것이므로 심판대상조항 중 문신시술을 의료행위에 포함하는 부분은 법익의 균형성을 충족하지 못한다.

라. 결론

이상에서 본 바와 같이 심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지]

청구인 명단