공무원보수규정 제5조 중 별표 13 등 위헌확인
【판시사항】
가.구 병역법{2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법(법률 제9754호)’이라 한다} 제3조 제1항 전문, 구 병역법{1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법(법률 제4685호)’이라 한다} 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 병역법 조항들’이라 한다)에 대한 헌법소원 심판청구의 청구기간 도과 여부(적극)
나.‘군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률’(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정된 것) 제24조, 제26조, 제45조 제1항, 같은 법 시행령(2010. 4. 29. 대통령령 제22137호로 개정된 것) 제31조, 같은 법 시행규칙(2010. 5. 3. 국방부령 제710호로 개정된 것) 제11조, 제12조, 제51조(이하 총칭하여 ‘이 사건 군수용자 처우 관련 법령들’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
다.정신보건법(2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 것) 제45조, 같은 법 시행규칙(1998. 6. 13. 보건복지부령 제66호로 개정된 것) 제23조(이하 ‘이 사건 정신보건법 관련 조항 등’이라 한다)에 대하여 기본권침해가능성 및 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
라.‘육군규정 120 병영생활규정’(2011. 1. 1. 개정된 것) 제37조 제3항, 제4항(이하 ‘이 사건 병영생활규정’이라 한다)에 대하여 기본권침해의 직접성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
마.구 공무원보수규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 개정되고, 2012. 1. 6. 대통령령 제23497호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표의 "병"의 "월 지급액"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 병의 봉급표’라 한다)이 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극)
바.이 사건 병의 봉급표가 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)
사.이 사건 병의 봉급표가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
【결정요지】
가.청구인은 1987. 5. 13.생 남자로서 구 병역법(법률 제4685호) 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 만 18세가 되는 해의 시작일인 2005. 1. 1. 제1국민역에 편입되었으므로, 그 때에 구 병역법(법률 제4685호) 제8조 제1항으로 인한 기본권침해 사유가 발생하였고, 남성에 한해 병역의무를 부과하고 있는 구 병역법(법률 제9754호) 제3조 제1항 전문으로 인하여 청구인의 기본권침해 사유가 발생한 날은 늦어도 청구인이 육군훈련소에 입대한 날인 2009. 12. 14.이므로 그 각 기본권침해 사유 발생일로부터 각각 1년이 지났음이 명백한 2011. 2. 22. 국선대리인 선임신청을 한 이 부분 심판청구는 청구기간을 준수하지 아니하여 부적법하다.
나.이 사건 군수용자 처우 관련 법령들은 군교도소장의 자비부담 물품구매 또는 전화통화 허가 등에 관한 규정으로서 구체적인 제한 내용을 하위 법령에 위임하고 있거나 국방부장관의 기준 설정이나 군교도소장의 허가를 요하도록 하고 있어서 군교도소에 수용 중인 군수용자의 학습용 전자기기 반입금지, 전화사용 제한은 국방부장관의 물품 소지 범위 등에 관한 기준 설정 또는 군교도소장의 자비부담 물품구매 허가거부, 전화통화 금지처분이라는 별도의 집행행위에 의한 것이지 위 법령들 자체에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 결하여 부적법하다.
다.이 사건 정신보건법 관련 조항 등 중에서 정신보건법 제45조 제2항 중 ‘그 이유를 진료기록부에 기재하여야 한다.’는 부분과 정신보건법 시행규칙 제23조는 정신의료기관의 장이 정신질환자에 대하여 행동제한을 하는 경우 제한의 사유 및 내용 등을 진료기록부에 기재하도록 규정하고 있는 것에 불과하여 위 조항들로 인하여 군 정신병원에 수용 중인 정신질환자에 대하여 어떠한 기본권침해가 발생할 여지가 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 가능성이 없어 부적법하다. 또한, 이 사건 정신보건법 관련 조항 등 중에서 정신보건법 제45조 제1항 및 제2항 중 ‘정신의료기관 등의 장이 제1항의 행동을 제한하는 경우에는 최소한의 범위 안에서 이를 행하여야 하며’ 부분은 정신병원 수용 중 전화사용 제한 및 사지억제 조치 등에 관한 규정으로서, 군 정신병원에 수용 중인 군수용자의 전화사용 제한 및 사지억제 조치는 별도의 집행행위에 의한 것이지 위 법령 자체에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 결하여 부적법하다.
라.이 사건 병영생활규정은 주변 전우에게 영향을 미치거나 군사보안에 저촉이 될 수 있는 라디오, 카메라, VTR, MP3, PC, 휴대전화 등은 영내 반입을 금하며 공무상 영내반입이 필요시에는 장관급 지휘관 승인하에 이를 허용 할 수 있다는 규정으로서, 육군 병의 내무생활 중 학습용 전자기기 및 휴대전화의 반입을 금지하거나 소지, 사용을 제한하는 것은 해당 부대 지휘관 등의 별도의 집행행위에 의한 것이지 위 병영생활규정 자체에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성을 결하여 부적법하다.
마.헌법 제32조 제1항 후단은 "국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다."고 규정하고 있어서 최저임금을 청구할 수 있는 권리가 바로 헌법 제32조 제1항의 근로의 권리에 의하여 보장된다고 보기는 어려우므로, 이 사건 병의 봉급표가 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 할 수 없다.
바. 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없으므로, 청구인이 주장하는 특정한 보수수준이 법령에 의하여 구체적으로 형성된 바 없는 이상, 이 사건 병의 봉급표가 그 보수수준보다 낮은 봉급월액을 규정하고 있다고 하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다.
사. 군복무를 직업으로 선택한 직업군인에게는 생활의 기본적 수요를 충당할 정도의 상당한 보수를 지급할 필요가 있는 반면, 병역의무를 이행하기 위하여 비교적 단기간 군복무를 하는 현역병은 의무복무기간 동안 병영에서 생활하도록 하는 한편 의무복무에 필요한 급식비, 피복비 등의 모든 의식주 비용을 국고에서 지급하도록 하고 있어서 현역병의 의무복무에 대하여 지급하는 보수는 직업군인들과는 달리 생활의 기본적 수요를 충족할 정도에 이를 필요는 없다. 그러므로 이 사건 병의 봉급표가 이러한 차이점을 고려하여 ‘직업군인’으로 임용되어 복무하는 자와 ‘현역병’으로 복무하는 자의 보수를 다르게 규정한 것은 합리적 이유가 있는 것이어서 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
【심판대상조문】
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 전문
구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정된 것) 제24조, 제26조, 제45조 제1항
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2010. 4. 29. 대통령령 제22137호로 개정된 것) 제31조
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 3. 국방부령 제710호로 개정된 것) 제11조, 제12조, 제51조
정신보건법(2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 것) 제45조
정신보건법 시행규칙(1998. 6. 13. 보건복지부령 제66호로 개정된 것) 제23조
육군규정 120 병영생활규정(2011. 1. 1. 개정된 것) 제37조 제3항, 제4항
구 공무원보수규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 개정되고, 2012. 1. 6. 대통령령 제23497호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표의 "병"의 "월 지급액"에 관한 부분
【참조조문】
헌법 제11조, 제23조, 제32조
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제52조, 제7조 제1항
병역법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제2조 제2항, 제5조
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제45조 제2항 내지 제5항
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2010. 4. 29. 대통령령 제22137호로 개정된 것) 제32조, 제65조, 제66조, 제67조, 제68조, 제69조
정신보건법(2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 것) 제46조
정신보건법 시행령(1998. 5. 6. 대통령령 제15790호로 개정된 것) 제20조
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제47조의2
군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것) 제1조, 제2조, 제3조, 제29조, 제43조 제1항
육군규정 120 병영생활규정 제1조, 제2조, 제3조, 제22조 제1항, 제37조 제1항, 제2항, 제5항, 제6항
【참조판례】
가. 헌재 2010.11.25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 450
나. 헌재 2009.4.30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 310-311
헌재 2010.10.28. 2009헌마544, 판례집 22-2하, 285, 293-294
마. 헌재 2011.7.28. 2009헌마408, 공보 178, 1121, 1126
바. 헌재 2008.12.26. 2007헌마444, 판례집 20-2하, 820, 834
사. 헌재 1999.12.23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787
【전문】
[당사자]
청 구 인 이○성
국선대리인 변호사 김석영
[주문]
1. 이 사건 심판청구 중 구 공무원보수규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 개정되고, 2012. 1. 6. 대통령령 제23497호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표의 "병"의 "월 지급액"에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다.
[이유]
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1987. 5. 13.생으로서 2009. 12. 14. 육군에 입대하여 복무하던 중, 2010. 11. 3. 상관폭행 등으로 구속되어 같은 해 12. 9. 제28사단 보통군사법원(2010고15)에서 징역 2년을 선고받고, 이에 항소하여 2011. 7. 19. 국방부 고등군사법원(2010노288)에서 징역 1년 6월을 선고 받았다.
(2) 청구인은 육군교도소에 수용 중이던 2011. 1. 12.부터 2. 9.까지 국군수도병원에서 정신과 입원진료를 받았는데, 당시 국군수도병원장은 청구인에 대한 정신과 치료과정에서 청구인이 욕설을 하며 주먹으로 테이블을 내려치는 등 자해 또는 타해의 위험이 있는 행동을 하였음을 근거로 2011. 1. 13. 09:30부터 13:30까지 및 2011. 1. 16. 21:04부터 다음날 09:00까지 2회에 걸쳐 일시적인 격리와 사지억제 조치 등을 한 바 있다.
(3) 청구인은 2011. 2. 22. 헌법소원심판을 청구하기 위한 국선대리인선임신청을 하였고, 그 후 선정된 청구인의 국선대리인은 2011. 6. 3. 구 공무원보수규정 제5조 중 [별표 13]
군인의 봉급표 등의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구서를 제출하였다.
나. 심판의 대상
(1) 변호사의 자격이 없는 사인(私人)인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장은 변호사인 대리인이 추인한 경우에 한하여 효력이 있고(헌재 1992. 6. 26. 89헌마132, 판례집 4, 387, 398 참조), 위와 같은 추인이 없는 한 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지 아니한 청구인의 그 전의 심판청구 내용은 심판대상이 되지 않는다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마438, 공보 169, 1956, 1958 등 참조).
청구인은 국선대리인선임신청 당시 현역병{ 여기서 ‘현역병’이라 함은 병역의무의 이행을 위하여 징집되어 입영부대에서 현역으로 복무하고 있는 군인인 병(이등병, 일등병, 상등병, 병장)을 말한다(병역법 제2조 제1호, 제5조 제1항 제1호, 제16조 제1항, 제18조 제1항, 제2항, 군인사법 제2조 제1호, 제3조 제4항 참조). 이하 같다.} 의 월 급여에 대하여 최저시급제나 최저임금제를 정하여 지급하지 아니한 행위, 남성에 한한 병역의무 부과, 군교도소 미결수용 중 학습기기 반입금지, 군교도소 미결수용 중 전화사용 제한, 정신과 병원 수용 중 전화사용 제한과 사지억제 행위, 병영생활관에의 학습기기 반입금지, 병의 휴대전화 소지 및 사용 금지를 다투는 취지로 주장하였지만, 이후 선정된 국선대리인은 청구인이 위헌성을 다투고자 하는 위와 같은 행위들의 근거 규정들(구 공무원보수규정 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표, 구 병역법 제3조 제1항, 제8조, ‘군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률’ 제24조, 제26조, 제45조 제1항, 같은 법 시행령 제31조, 같은 법 시행규칙 제11조, 제12조, 제51조, 정신보건법 제45조, 같은 법 시행규칙 제23조, 육군규정 120 병영생활규정 제37조)을 심판대상으로 특정하였으므로, 이 사건 심판의 대상은 청구인의 국선대리인이 적시한 위와 같은 근거 규정들이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부로 특정함이 상당하다.
(2) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판이 청구되면 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90, 판례집 15-1, 581, 591 등 참조).
청구인은 구 공무원보수규정 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표에 관하여 현역병에게 최저임금에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 규정하고 있는 것의 위헌성을 주장하고 있으므로, 이 부분과 관련한 심판대상은 구 공무원보수규정 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표의 "병"의 "월 지급액"에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.
또한 청구인은 남성에 한한 병역의무 부과가 위헌이라고 주장하면서 병역법(2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정된 것) 제3조 제1항 및 제8조의 위헌확인을 구하고 있으나, 남성에 한하여 병역의무를 부과하는 병역법 조항으로 인한 기본권침해 사유는 늦어도 청구인이 육군훈련소에 입대한 2009. 12. 14.에 발생한 것이므로 그 심판대상은 당시 시행되던 구 병역법{2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법(법률 제9754호)’이라 한다.} 제3조 제1항이라고 할 것이며, 한편 대한민국 국민인 남자를 18세부터 제1국민역에 편입시키는 병역법 조항으로 인한 기본권침해는 1987. 5. 13.생인 청구인이 제1국민역에 편입되는 2005. 1. 1.에 발생한 것이므로 그 심판대상은 당시 시행되던 구 병역법{1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법(법률 제4685호)’이라 한다.} 제8조 제1항이라고 할 것이다. 그리고 그 중 구 병역법(법률 제9754호) 제3조 제1항 후문은 여성의 병역에 관한 사항을 정한 것으로서 남성인 청구인에 대하여 적용될 여지가 없으므로, 이 부분과 관련한 심판대상은 구 병역법(법률 제9754호) 제3조 제1항 전문 및 구 병역법(법률 제4685호) 제8조 제1항으로 특정함이 상당하다.
그 외 청구인은 병영생활관에서 전자사전 등 학습용 전자기기 및 휴대전화의 반입금지 내지 소지ㆍ사용금지는 위헌이라고 주장하면서 근거규정인 ‘육군규정 120 병영생활규정’(2011. 1. 1. 개정된 것) 제37조 전체의 위헌확인을 구하고 있으나, 위 조항 중 전자사전 등 학습용 전자기기 및 휴대전화의 반입금지 내지 소지ㆍ사용금지와 관련된 사항을 규정하고 있는 것은 같은 조 제3항, 제4항이고 나머지는 이와 무관하므로, 이 부분과 관련한 심판대상은 ‘육군규정 120 병영생활규정’(2011. 1. 1. 개정된 것) 제37조 제3항, 제4항으로 한정함이 상당하다.
(3) 따라서 이 사건 심판대상조항은 ① 구 공무원보수규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 개정되고, 2012. 1. 6. 대통령령 제23497호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표의 "병"의 "월 지급액"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 병의 봉급표’라 한다.), ② 구 병역법(법률 제9754호) 제3조 제1항 전문, 구 병역법(법률 제4685호) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 병역법 조항들’이라 한다.), ③ ‘군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률’(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정된 것) 제24조, 제26조, 제45조 제1항, 같은 법 시행령(2010. 4. 29. 대통령령 제22137호로 개정된 것) 제31조, 같은 법 시행규칙(2010. 5. 3. 국방부령 제710호로 개정된 것) 제11조, 제12조, 제51조(이하 총칭하여 ‘이 사건 군수용자 처우 관련 법령들’이라 한다.), ④ 정신보건법(2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 것) 제45조, 같은 법 시행규칙(1998. 6. 13. 보건복지부령 제66호로 개정된 것) 제23조(이하 ‘이 사건 정신보건법 관련 조항 등’이라 한다.), ⑤ ‘육군규정 120 병영생활규정’(2011. 1. 1. 개정된 것) 제37조 제3항, 제4항(이하 ‘이 사건 병영생활규정’이라 한다.)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 공무원보수규정(2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 개정되고, 2012. 1. 6. 대통령령 제23497호로 개정되기 전의 것)
제5조(공무원의 봉급) 공무원의 봉급월액은 별표 1 공무원별 봉급표 구분표에 따른 별표 3부터 별표 14까지의 해당 봉급표에 명시된 금액으로 한다.
[별표 13] 군인의 봉급표
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10704호로 개정되기 전의 것)
제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역으로만 복무할 수 있다.
구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것)
제8조(제1국민역에의 편입) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정된 것)
제24조(물품의 자비구매) ① 군수용자는 소장의 허가를 받아 자신의 비용으로 음식물ㆍ의류ㆍ침구, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 구매할 수 있다.
② 제1항에 따른 물품의 자비구매 허가의 기준에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 자비구매 물품의 종류, 공급 및 검수 등에 관한 사항은 국방부령으로 정한다.
제26조(군수용자의 물품 소지 등) ① 군수용자는 서신ㆍ도서, 그 밖에 수용생활에 필요한 물품을 국방부장관이 정하는 범위에서 소지할 수 있다.
② 소장은 제1항에 따른 소지범위를 벗어난 물품으로서 특별히 군교정시설에 영치할 필요가 있다고 인정하지 아니하는 물품은 군수용자로 하여금 자신이 지정하는 사람에게 보내게 하거나 그 밖의 적당한 방법으로 처분하게 할 수 있다.
③ 소장은 군수용자가 제2항에 따라 처분하여야 할 물품을 상당한 기간 내에 처분하지 아니하면 폐기할 수 있다.
제45조(전화통화) ① 군수용자는 소장의 허가를 받아 군교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2010. 4. 29. 대통령령 제22137호로 개정된 것)
제31조(자비구매 허가의 기준) 소장은 법 제24조에 따라 군수용자의 교화나 건전한 사회복귀에 적합하고 군교정시설의 안전이나 질서를 해칠 우려가 없다고 인정되는 음식물과 의류 등을 군수용자 자신의 비용으로 구매하도록 허가할 수 있다.
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2010. 5. 3. 국방부령 제710호로 개정된 것)
제11조(자비구매물품의 종류 등) ① 자비구매물품은 군교정시설이나 부대 내에서 판매하는 것으로 하며, 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 음식물
2. 의약품 및 의료용품
3. 의류ㆍ침구류 및 신발류
4. 신문ㆍ잡지ㆍ도서 및 문구류
5. 군수형자 교육 등 교정ㆍ교화에 필요한 물품
6. 그 밖에 수용생활에 필요하다고 인정하는 물품
② 국방부장관은 자비구매물품 공급의 군교정시설 간 균형 및 군교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에 공급물품의 품목 및 규격 등에 대한 통일된 기준을 정할 수 있다.
③ 제1항 각 호에 해당하는 자비구매물품의 품목, 유형 및 규격 등에 관한 세부사항은 제2항 및 영 제31조의 기준에 어긋나지 아니하는 범위에서 수용생활에 필요한 정도, 가격과 품질, 다른 군교정시설과의 균형, 공급의 용이성 및 군수용자의 선호도 등을 고려하여 소장이 정한다.
제12조(구매허가 및 신청제한) ① 소장은 군수용자가 자비구매물품의 구매를 신청하는 경우에는 군교정시설의 보관범위 및 군수용자의 소지범위에서 다음 각 호의 구분에 따라 허가할 수 있다.
1. 의약품 및 의료용품류: 군의관의 확인을 거쳐 위해성(危害性)이 없다고 인정되는 치료용 의약품 및 의료용품류
2. 음식물: 군교정시설에서 판매하는 음식물
3. 그 밖에 자비구매물품: 군교도관회의의 의결로 정하는 물품
② 소장은 전염병(「전염병예방법」에 따른 전염병을 말한다)의 유행 또는 군수용자의 징벌 집행 등으로 자비구매물품의 사용이 중지된 경우에는 구매신청을 제한할 수 있다.
제51조(전화통화 등) ① 군수형자의 처우등급별 전화통화의 허용횟수는 다음 각 호와 같다.
1. 1급: 월 5회 이내
2. 2급: 월 3회 이내
② 소장은 제1항에도 불구하고 처우상 특히 필요한 경우에는 처우등급 2급 이상 군수형자의 전화통화 허용횟수를 늘릴 수 있으며, 처우등급 3급 이하 군수형자에게도 전화통화를 허가할 수 있다.
정신보건법(2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 것)
제45조(행동제한의 금지) ① 정신의료기관 등의 장은 정신질환자에 대하여 의료를 위하여 필요한 경우에 한하여 통신의 자유, 면회의 자유 기타 대통령령이 정하는 행동의 자유를 제한할 수 있다.
② 정신의료기관 등의 장이 제1항의 행동을 제한하는 경우에는 최소한의 범위 안에서 이를 행하여야 하며 그 이유를 진료기록부에 기재하여야 한다.
정신보건법 시행규칙(1998. 6. 13. 보건복지부령 제66호로 개정된 것)
제23조(행동제한에 관한 기록) 정신의료기관의 장은 법 제45조의 규정에 의하여 정신질환자의 행동을 제한하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 진료기록부에 기재하여야 한다.
1. 제한의 사유 및 내용
2. 제한당시의 환자의 병명 및 증상
3. 제한개시 및 종료의 시간
4. 제한의 지시자 및 수행자
육군규정 120 병영생활규정(2011. 1. 1. 개정된 것)
제37조(생활관요원 준수사항)
③ 주변 전우에게 영향을 미치거나 군사보안에 저촉이 될 수 있는 라디오, 카메라, VTR, MP3, PC, 휴대전화 등은 영내 반입을 금하며 공무상 영내반입이 필요시에는 장관급 지휘관 승인 하에 이를 허용할 수 있다.
④ 주류, 불량서적, 폭발물, 가발 등 허가되지 아니한 물품을 반입해서는 아니 된다.
[관련조항]
[별지] 기재와 같다.
2. 청구인의 주장요지
(1) 병역의무의 이행이라는 근로를 제공하고 있는 근로자인 현역병에게 직업군인과 달리 최저임금에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 하고 있는 이 사건 병의 봉급표는 청구인의 근로의 권리, 재산권을 침해하였고, 나아가 정당한 사유 없이 직업군인과 현역병의 보수를 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하였다.
(2) 남성에게만 병역의무를 부과하는 이 사건 병역법 조항들은 병역의무의 부과에 있어서 남성과 여성을 합리적 이유 없이 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해하였다. 나아가 이 사건 병역법 조항들은 현역병으로 하여금 군 복무기간 동안 다른 직업을 가질 수 없도록 하고, 지정된 군 시설에 거주하도록 하며, 학업도 중단하도록 함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유, 거주이전의 자유, 학문의 자유 등을 침해하였다.
(3) 이 사건 군수용자 처우 관련 법령들은 군 교도소 수용 중에 전자사전 등 학습용 전자기기의 반입을 금지하고 전화사용을 과도하게 제한함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 학문의 자유, 교육을 받을 권리, 통신의 자유 등을 침해하였다.
(4) 이 사건 정신보건법 관련조항 등은 정신의료기관의 장 등으로 하여금 정신병원에 입원한 환자들에게 필요한 한도를 넘어 과도하게 전화사용을 제한하고 사지억제대 등을 사용하여 신체를 구속할 수 있도록 허용함으로써 청구인의 통신의 자유, 인격권, 신체의 자유 등을 침해하였다.
(5) 이 사건 병영생활규정은 직업군인과 달리 현역병에게 군복무 중 병영생활관에 전자사전 등 학습용 전자기기의 반입을 금지하고 휴대전화의 소지, 사용을 과도하게 제한함으로써 청구인의 학문의 자유, 교육을 받을 권리, 통신의 자유 등을 침해하였다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 병의 봉급표 부분
(1) 현역병에 대하여 최저임금제에 미치지 못하는 정도의 보수를 지급하는 규정은 청구인이 2009. 12. 14. 육군에 입대할 당시 시행되던 구 공무원보수규정(2008. 12. 31. 대통령령 제21242호로 개정되고, 2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 개정되기 전의 것) 제5조 중 [별표 13] 군인의 봉급표의 "병"의 "월 지급액"에 관한 부분(이하 ‘구 공무원보수규정 조항’이라 한다)에서 이미 규정하고 있었으며, 이 사건 심판청구는 그로부터 1년이 경과한 후에 제기되었는바, 청구기간의 도과 여부가 문제된다.
(2) 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다. 여기서 청구기간 산정의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’을 가리킨다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 583 등 참조).
(3) 이 사건 병의 봉급표와 관련하여 현역병에 대하여 최저임금제에 미치지 못하는 정도의 보수를 지급하는 조항은 청구인이 2009. 12. 14. 육군에 입대할 당시 시행되던 구 공무원보수규정 조항에서 이미 규정되어 있었으나, 2011. 1. 10. 대통령령 제22617호로 구 공무원보수규정 조항이 이 사건 병의 봉급표로 개정되면서 현역병의 보수를 월 수천 원씩 인상하는 내용으로 새로이 시행되었으므로, 청구인은 이 사건 병의 봉급표가 2011. 1. 10. 개정과 함께 시행되면서 기본권침해를 받게 되었다고 봄이 상당하다. 그런데 청구인은 위와 같은 기본권침해가 발생한 시점으로부터 90일 이내임이 명백한 2011. 2. 22. 이 사건 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간은 기본권침해 사유의 발생사실을 안 날 혹은 기본권침해 사유가 발생한 날 어느 날을 기준으로 하든지 간에 모두 준수되었다고 할 것이다.
나. 이 사건 병역법 조항들 부분
청구인은 1987. 5. 13.생 남자로서 구 병역법(법률 제4685호) 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 만 18세가 되는 해의 시작일인 2005. 1. 1. 제1국민역에 편입되었으므로, 그 때에 구 병역법(법률 제4685호) 제8조 제1항으로 인한 기본권침해 사유가 발생하였다고 할 것이다. 나아가 남성에 한해 병역의무를 부과하고 있는 구 병역법(법률 제9754호) 제3조 제1항 전문으로 인하여 청구인의 기본권침해 사유가 발생한 날은 늦어도 청구인이 육군훈련소에 입대한 날인 2009. 12. 14.이라 할 것이다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446, 450 참조). 그렇다면 청구인은 그 각 기본권침해 사유 발생일로부터 각각 1년이 지났음이 명백한 2011. 2. 22. 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 본문의 청구기간을 준수하지 아니하여 부적법하다.
다. 이 사건 군수용자 처우 관련 법령들 부분
법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우이어야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103, 판례집 21-1하, 278, 310-311). 그리고 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 부인된다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마544, 판례집 22-2하, 285, 293-294 등 참조).
이 사건 군수용자 처우 관련 법령들 중 ‘군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률’ 제24조, 제26조, 제45조 제1항은 군교도소장의 자비부담 물품구매 또는 전화통화 허가에 관한 규정이고, 같은 법 시행령 제31조, 같은 법 시행규칙 제11조, 제12조는 국방부장관 또는 군교도소장이 하는 군수용자의 물품 소지 범위 또는 자비구매에 관한 기준 설정 및 허가에 관한 규정이며, 같은 법 시행규칙 제51조는 군수형자의 처우등급별 전화통화 횟수 등에 관한 규정으로서 구체적인 제한 내용을 하위 법령에 위임하고 있거나 자비부담 물품구매 또는 전화통화에 있어서 국방부장관의 기준 설정이나 군교도소장의 허가를 요하도록 하고 있다. 따라서 군교도소에 수용 중인 군수용자의 학습용 전자기기 반입금지, 전화사용 제한은 국방부장관의 물품 소지 범위 등에 관한 기준 설정 또는 군교도소장의 자비부담 물품구매 허가거부, 전화통화 금지처분이라는 별도의 집행행위에 의한 것이지 위 법령들 자체에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성을 결하여 부적법하다.
라. 이 사건 정신보건법 관련조항 등
이 사건 정신보건법 관련조항 등 중 정신보건법 제45조 제2항 중 ‘그 이유를 진료기록부에 기재하여야 한다.’는 부분과 정신보건법 시행규칙 제23조는 정신의료기관의 장이 정신보건법 제45조의 규정에 의하여 정신질환자에 대하여 행동제한을 하는 경우 제한의 사유 및 내용 등을 진료기록부에 기재하도록 규정하고 있는 것에 불과하여 위 조항들로 인하여 군 정신병원에 수용 중인 정신질환자에 대하여 어떠한 기본권침해가 발생할 여지가 없으므로, 이 사건 헌법소원심판청구 중 위 법령들에 대한 부분은 기본권침해의 가능성이 없어 부적법하다.
그리고 이 사건 정신보건법 관련조항 등 중 정신보건법 제45조 제1항 및 같은 조 제2항 중 ‘정신의료기관 등의 장이 제1항의 행동을 제한하는 경우에는 최소한의 범위 안에서 이를 행하여야 하며’ 부분은 정신병원 수용 중 전화사용 제한 및 사지억제 조치 등에 관한 규정으로서, 군 정신병원에 수용 중인 군수용자의 전화사용 제한 및 사지억제 조치는 정신의료기관의 장인 군 정신병원장의 전화사용 제한 및 사지억제 조치라는 별도의 집행행위에 의한 것이지 위 법령 자체에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 헌법소원심판청구 중 위 법령들에 대한 부분은 기본권침해의 직접성을 결하여 부적법하다.
마. 이 사건 병영생활규정
이 사건 병영생활규정 중 제3항은 주변 전우에게 영향을 미치거나 군사보안에 저촉될 수 있는 라디오, 카메라, VTR, MP3, PC, 휴대전화 등은 영내 반입을 금하며 공무상 영내반입이 필요시에는 장관급 지휘관 승인하에 이를 허용할 수 있다는 규정이고, 제4항은 주류, 불량서적, 폭발물, 가발 등 허가되지 아니한 물품을 반입해서는 아니 된다는 규정으로서, 육군 병의 내무생활 중 학습용 전자기기 및 휴대전화의 반입을 금지하거나 소지, 사용을 제한하는 것은 해당 부대 지휘관 등의 반입금지처분 혹은 전화사용금지처분이라는 별도의 집행행위에 의한 것이지 위 병영생활규정 조항 자체에 의하여 직접적으로 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성을 결하여 부적법하다.
바. 소결
따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 병의 봉급표에 대한 부분은 적법하고, 나머지 부분들(이 사건 병역법 조항들, 이 사건 군수용자 처우 관련 법령들, 이 사건 정신보건법 관련조항 등, 이 사건 병영생활규정)은 부적법하므로, 이하에서는 이 사건 병의 봉급표 부분에 한하여 본안 판단을 하기로 한다.
4. 본안에 관한 판단
가. 현역병의 법적 지위
(1) 헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."라고 규정하여 국방의 의무를 국민의 기본의무로 선언하고 있다. 이는 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무이다. 입법자는 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 필요한 범위 내에서 이러한 국방의무를 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는바, 그 기본적인 사항을 규율하는 법률이 병역법이다.
병역법 제3조 제1항은 "대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다."라고 규정하는 한편, 병역의 종류를 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역 및 제2국민역으로 구분하고(병역법 제5조 제1항), 그 구분에 따라 각종의 복무 내용을 규정하고 있다(병역법 제15조 내지 제56조).
(2) 현역병의 지위, 즉 병역의무 및 복무관계는 직접 법률에 의하여 성립하며, 현역병으로 입대한 자는 신체검사에 의한 귀가를 해제조건으로 하여 입영일에 군인으로서의 신분을 취득한다(병역법 제17조, 제18조 제1항 참조). 현역병은 현역복무기간이 만료되면 전역하게 되어 사회에 복귀하게 되는데, 이러한 경우 현역에서 예비역으로 그 신분이 전환되어 40세가 될 때까지 병역의무를 진다(병역법 제18조 제2항 및 제72조 참조). 군인이라 함은 전시와 평시를 막론하고 군에 복무하는 자를 말하며(국군조직법 제4조 제1항), 군인의 인사ㆍ병역복무 및 신분에 관한 사항은 따로 군인사법에서 정하고 있다. 현역병의 경우 군인으로서 군인사법의 적용대상이 되며(군인사법 제2조 제1호), 군인 및 군무원은 국가공무원법상 경력직 공무원 중 특정직 공무원에 해당된다(국가공무원법 제2조 제2항 제2호).
나. 이 사건 병의 봉급표의 위헌 여부
(1) 근로의 권리침해 여부
(가) 청구인은 이 사건 병의 봉급표가 국가에 병역의무의 이행이라는 근로를 제공하고 있는 근로자인 현역병에게 직업군인과 달리 최저임금에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 함으로써 청구인의 근로의 권리를 침해하였다고 주장한다.
(나) 헌법 제32조 제1항 전단은 "모든 국민은 근로의 권리를 가진다."라고 규정하여 근로의 권리를 보장하고 있고, 이러한 근로의 권리 보장은 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주며, 나아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 의의를 지닌다.
그러나 이러한 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급을 청구할 수 있는 권리를 의미하는 것이 아니라 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치며, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인 직장존속청구권이 도출되는 것도 아니다.
나아가 헌법 제32조 제1항 후단은 "국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다."라고 규정하고 있어서 근로자가 최저임금을 청구할 수 있는 권리도 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 최저임금법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있다(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408, 공보 178, 1121, 1126 참조).
따라서 최저임금을 청구할 수 있는 권리가 바로 헌법 제32조 제1항의 근로의 권리에 의하여 보장된다고 보기는 어려우므로, 이 사건 병의 봉급표가 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 할 수 없다.
(2) 재산권침해 여부
(가) 청구인은 이 사건 병의 봉급표가 병역의무의 이행이라는 근로를 제공하고 있는 현역병에게 최저임금에도 미치지 못하는 보수를 지급하도록 함으로써 청구인의 재산권을 침해하였다고 주장한다.
(나) 우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상ㆍ사법상의 권리를 뜻한다. 이러한 재산권의 범위에는 동산ㆍ부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치가 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함되나, 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회 등은 재산권에 속하지 아니한다.
그런데 공무원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 공법상의 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444, 판례집 20-2하, 820, 834 등 참조).
따라서 청구인이 주장하는 특정한 보수수준에 관한 내용이 법령에 의하여 구체적으로 형성된 바 없는 이상, 이 사건 병의 봉급표가 그 보수수준보다 낮은 봉급월액을 규정하고 있다고 하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다.
(3) 평등권침해 여부
(가) 청구인은 이 사건 병의 봉급표가 생활의 기본적 수요를 충당할 정도의 상당한 보수를 지급받는 직업군인들과 달리 현역병에 대하여 최저임금에 훨씬 미치지 못하는 보수를 지급하도록 규정함으로써 합리적 이유 없이 현역병을 직업군인들과 차별하여 청구인의 평등권을 침해하였다고 주장한다.
(나) 현역 군인의 복무구분
군인사법에 의하면, 현역에 복무하는 군인은 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 및 병으로 구분되고(군인사법 제2조 제1호), 현역 군인 중 장교와 부사관의 복무형태를 장기복무와 단기복무로 구분하고 있는바(군인사법 제6조 제1항, 제5항), 이는 직업군인으로 복무할 자와 병역법상의 의무연한기간 만큼 복무하다가 전역할 자(단기복무 군인)를 구분하여 장기복무자에게는 장기간의 신분보장과 상위계급으로의 진출을 보장하기 위함이다.
장교의 경우, 장기복무 장교의 의무복무기간은 원칙적으로 10년이고, 단기복무 장교는 3년이나, 단기복무 장교 중 육군3사관학교 및 국군간호사관학교를 졸업한 자는 6년이다(군인사법 제7조 제1항 제1호, 제4호). 부사관의 경우, 장기복무 부사관의 의무복무기간은 7년, 일반 단기복무 부사관은 4년이되, 여자 및 학생군사교육단 부사관 후보생 과정 출신 부사관은 3년이다(군인사법 제7조 제1항 제6호, 제7호).
한편, 장기간 부사관으로 복무하거나 기술분야 경력자 중 임용고시를 거쳐 임용되는 준사관에 관하여는 장ㆍ단기의 복무구분 없이 의무복무기간을 원칙적으로 5년(다만, 대통령령으로 정하는 군의 필수기술분야에 종사하는 준사관은 10년)으로 하는 규정만 두고 있다(군인사법 제7조 제1항 제5호).
(다) 심사기준
우리 헌법이 요구하는 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등권을 침해하거나 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.
평등권침해 여부 내지 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도(비례의 원칙)에 의할 것인지, 완화된 심사척도(자의금지 원칙)에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 다르게 될 것이므로, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우, 즉 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우이거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이지만, 그 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787 등 참조).
이 사건 병의 봉급표로 인한 현역병과 직업군인들 사이의 보수의 차별 문제는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이거나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우가 아니므로, 완화된 심사척도인 자의금지의 원칙에 의한 심사를 하기로 한다.
(라) 자의금지원칙 위반 여부
1) 차별취급의 존재 여부
장기복무 장교, 장기복무 부사관, 준사관 등의 직업군인들과 현역병은 모두 현역 군인으로서 복무의 대가로 일정한 보수를 지급받고 있다는 점에서 서로 유사한 지위(비교집단)에 있다고 할 수 있다. 그런데 이 사건 병의 봉급표는 생활의 기본적 수요를 충당할 정도의 상당한 보수를 지급받는 직업군인들과 달리 현역병에 대하여 최저임금에 훨씬 미치지 못하는 보수를 지급하도록 규정함으로써 현역병을 직업군인들과 차별하고 있으므로, 헌법 제11조의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.
2) 차별취급의 자의성 여부
현역병은 병역법상의 현역복무의무를 이행하는 단기복무 군인인데 반하여, 직업군인들은 군인을 직업으로 선택하여 복무하고 있다. 그 결과 현역병은 병역법이나 군인사법에 정해진 의무기간만 복무한 후 사회로 복귀하여 다른 직업에 종사할 것이 예정되어 있는 반면, 직업군인들의 경우 비록 군인사법에 의무복무기간이 정하여져 있으나 전역 등 특별한 상황변동이 없는 한 군에서 평생 복무할 예정인 사람들이다.
이러한 현역병과 직업군인의 차이점을 고려하여 병역법, 군인사법, 군인보수법, 공무원보수규정 등은 임용자격, 임용절차, 복무기간, 복무형태, 보수 등에 있어 장기복무 장교, 장기복무 부사관, 준사관 등의 직업군인과 현역병을 별도로 규율하고 있다. 구체적으로, 현역병은 특별한 임용절차 없이 징병검사결과 현역병입영대상자로 처분된 사람은 모두 징집을 통하여 입영되고(병역법 제15조 제1항), 의무복무기간이 2년～2년 4개월 정도로서 이 기간도 필요한 경우 6개월 이내에서 단축할 수 있도록 하고 있어 비교적 단기간이며(병역법 제18조 제2항, 제19조 제1항 제3호), 군부대 내에서 거주하는 것을 원칙(병역법 제18조 제1항)으로 하면서 의무복무에 필요한 급식비, 피복비 등의 모든 비용을 국고에서 지급받고 있는 반면에, 직업군인은 그 직무의 전문성으로 인하여 학력 및 자격에 기초를 두고 직무수행에 필요한 능력을 검정하기 위한 공개채용시험 또는 전형에 의하여 임용하며(군인사법 제9조, 다만 각종 사관학교 졸업생은 사관학교 설치법 등의 개별 법령에 근거해 임용됨), 임용결격사유 등 임용에 관계되는 사항이 법률로 규정되어 있고(군인사법 제10조), 그 의무복무기간이 짧게는 5년(준사관), 길게는 10년(장기군법무관을 포함한 장기복무 장교)으로 상대적으로 장기이며(군인사법 제7조 제1항), 영외거주가 가능하고(육군복무규정 제48조 제1호), 생활에 필요한 의식주 비용 등은 원칙적으로 지급받는 보수로 개별적으로 지출, 충당하도록 하고 있다.
결국 현역병은 병역의무를 이행하는 단기복무 군인인 반면 직업군인은 군복무를 직업으로 선택한 직업공무원이므로, 직업군인에 대하여는 군인의 특수성으로 인하여 받는 권리의 제한 외에는 일반 직업공무원에 상응하는 수준의 처우가 이루어져야 할 것이고, 이는 병역법이 정한 병역의무를 마치지 아니한 상태에서 직업군인을 선택한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.
따라서 군복무의 대가로 지급되는 군인의 보수에 있어서 군복무를 직업으로 선택한 직업군인에게는 생활의 기본적 수요를 충당할 정도의 상당한 보수를 지급할 필요가 있는 반면, 병역의무를 이행하기 위하여 비교적 단기간 군복무를 하는 현역병은 의무복무기간 동안 병영에서 생활하도록 하는 한편 의무복무에 필요한 급식비, 피복비 등의 모든 의식주 비용을 국고에서 지급하도록 하고 있어서 현역병의 의무복무에 대하여 지급하는 보수는 직업군인들과는 달리 생활의 기본적 수요를 충족할 정도에 이를 필요는 없다.
그러므로 이 사건 병의 봉급표가 이러한 차이점을 고려하여 ‘직업군인’으로 임용되어 복무하는 자와 ‘현역병’으로 복무하는 자의 보수를 다르게 규정한 것은 합리적 이유가 있는 것이어서 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구 중 ‘이 사건 병의 봉급표’에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 병역법 조항들, 이 사건 군수용자 처우 관련 법령들, 이 사건 정신보건법 관련조항 등 및 이 사건 병영생활규정에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[별지] 관련조항
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제52조(보수) 군인의 보수는 계급과 복무연한에 걸맞도록 법률로 정한다.
군인보수법(2008. 1. 17. 법률 제8843호로 개정된 것)
제7조(봉급) ① 군인의 봉급은 계급과 복무기간에 따라 별표 1의 봉급기준비율에 따라 지급한다. 그러나 병(兵)의 봉급은 대통령령으로 정하는 바에 따라 지급한다.
병역법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제2조(정의 등) ② 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 "○○세부터"란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, "○○세까지"란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다.
제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 현역: 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵)과 이 법 또는「군인사법」에 따라 현역으로 임용된 장교(將校)ㆍ준사관(准士官)ㆍ부사관(副士官) 및 무관후보생(武官候補生)
2. 예비역: 현역을 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람
3. 보충역: 징병검사를 받아 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람과 공익근무요원(公益勤務要員), 공중보건의사(公衆保健醫師), 징병검사전담의사, 국제협력의사, 공익법무관(公益法務官), 공중방역수의사, 전문연구요원, 산업기능요원으로 복무 또는 의무종사하고 있거나 그 복무 또는 의무종사를 마친 사람, 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람
4. 제1국민역: 병역의무자로서 현역ㆍ예비역ㆍ보충역 또는 제2국민역이 아닌 사람
5. 제2국민역: 징병검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람과 그 밖에 이 법에 따라 제2국민역에 편입된 사람
② 예비역에 편입된 사람은 예비역의 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 또는 병으로, 보충역에 편입된 사람은 보충역의 장교ㆍ준사관ㆍ부사관 또는 병으로, 제2국민역에 편입된 사람은 제2국민역의 부사관 또는 병으로 구분한다.
③ 병역의무자는 각각 그 병역의 병적에 편입되며, 병적 관리에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률(2009. 11. 2. 법률 제9819호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 군수형자의 교정ㆍ교화와 건전한 사회복귀를 도모하고, 군수용자의 처우와 권리 및 군교정시설의 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "군수형자"란 「군사법원법」에 따라 징역형, 금고형 또는 구류형을 선고받아 그 형이 확정된 사람과 벌금이나 과료를 완납하지 아니하여 같은 법 제533조에 따라 노역장유치 명령을 받은 사람을 말한다.
2. "군미결수용자"란 「군사법원법」에 따라 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다.
3. 생략
4. "군수용자"란 군수형자, 군미결수용자, 사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 군교도소, 군교도소 지소(支所) 및 군미결수용실(이하 "군교정시설"이라 한다)에 수용된 사람을 말한다.
5. "소장"이란 군교도소장, 군교도소 지소의 장 및 군미결수용실이 설치된 부대의 장을 말한다.
6. 생략
제45조(전화통화) ① 생략
② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다.
③ 군수용자의 전화통화에 관하여는 제42조 제2항 후단 및 제43조를 준용한다.
④ 제2항에 따라 통화내용을 청취하거나 녹음하려면 미리 군수용자 와 상대방에게 그 사실을 알려주어야 한다.
⑤ 제1항과 제2항에 따른 전화통화의 허가범위, 통화내용의 청취ㆍ녹음 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2010. 4. 29. 대통령령 제22137호로 개정된 것)
제32조(자비구매 의류 등의 사용) 소장은 군수용자가 자신의 비용으로 구매한 의류등을 영치(領置)한 후 그 군수용자가 사용하게 할 수 있다.
제65조(전화통화의 허가 범위) ① 군수용자는 법 제45조에 따라 전화통화를 허가받으려면 미리 전화번호와 수신자를 지정하여 신청하여야 한다.
② 전화통화는 발신(發信)으로 한정하고, 통화시간은 특별한 사정이 없으면 3분 이내로 한다.
제66조(전화통화 시간) ① 법 제45조에 따른 전화통화는 매일(공휴일 및 국방부장관이 정한 날은 제외한다) 군 표준일과표에 따른 근무시간에 할 수 있다.
② 소장은 제1항에도 불구하고 평일에 전화통화가 곤란한 특별한 사유가 있는 군수용자에 대해서는 전화통화 시간을 따로 정할 수 있다.
제67조(통화내용의 청취ㆍ녹음) ① 소장은 법 제45조 제2항에 따라 전화통화를 허가할 때에는 법 제42조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한다고 명백히 인정되는 경우 외에는 군수용자의 통화내용을 청취 또는 녹음하는 것을 조건으로 붙여야 한다.
② 소장은 제45조 제4항에 따라 군수용자에게 전화통화를 하기 전에 미리 통화내용을 청취하거나 녹음한다는 사실을 말이나 서면 등 적절한 방법으로 알려주어야 한다.
③ 제1항에 따라 녹음한 기록물은 「공공기록물 관리에 관한 법률」에 따라 관리하고, 특히 녹음한 기록물이 손상되지 않도록 그 보존에 주의하여야 한다.
④ 군교도관은 군수용자 전화통화의 청취ㆍ녹음을 통하여 알게 된 내용을 누설하거나, 권한 없이 처리하거나, 타인의 이용에 제공하는 등 부당한 목적으로 사용해서는 아니 된다.
⑤ 제1항에 따라 녹음한 기록물을 관계 기관에 제공하는 것에 관하여는 제57조제3항 및 제4항을 준용한다.
제68조(통화요금의 부담) ① 군수용자의 전화통화 요금은 군수용자의 부담으로 한다.
② 소장은 군수용자가 교정성적이 양호하거나 영치금이 없는 등 특히 필요하다고 인정하는 경우에는 예산의 범위에서 요금을 부담할 수 있다.
제69조(준용) 전화통화 시 외국어의 사용 및 전화통화의 중지에 관하여는 제56조 제2항 및 제58조를 준용한다.
정신보건법(2008. 3. 21. 법률 제8939호로 개정된 것)
제46조(환자의 격리제한) ① 환자를 격리시키거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 것은 환자의 증상으로 보아서 본인 또는 주변사람이 위험에 이를 가능성이 현저히 높고 신체적 제한 외의 방법으로 그 위험을 회피하는 것이 뚜렷하게 곤란하다고 판단되는 경우에 그 위험을 최소한으로 줄이고, 환자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 행하여져야 한다. 이 경우 격리는 당해 시설 안에서 행하여져야 한다.
② 정신의료기관등의 장이나 종사자가 제1항에 따라 환자를 격리시키거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 경우에는 정신건강의학과전문의의 지시에 따라야 하며 이를 진료기록부에 기재하여야 한다.
정신보건법 시행령(1998. 5. 6. 대통령령 제15790호로 개정된 것)
제20조(제한할 수 있는 기타 행동의 자유의 범위) 법 제45조 제1항의 규정에 의하여 정신의료기관의 장은 정신질환자에 대하여 다음 각호의 자유를 제한할 수 있다. 다만, 진료행위에 지장이 없고 타인에게 해를 주지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 종교행사의 자유, 종교적 집회ㆍ결사의 자유 및 선교의 자유
2. 학문ㆍ예술의 자유
3. 사생활의 자유
군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)
제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다.
군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 영은「군인사법」제47조의2에 따라 군인의 복무 기타 병영생활에 관한 기본사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "병영생활"이라 함은 내무생활ㆍ근무ㆍ교육훈련 기타 병영을 중심으로 이루어지는 모든 활동을 말한다.
2. "내무생활"이라 함은 영내 거주의무가 있는 군인의 내무실을 중심으로 이루어지는 일상활동을 말한다.
3. "지휘관"이라 함은 중대 이상의 단위부대의 장과 함정 또는 항공기를 지휘하는 자를 말한다.
4. "상관"이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로써 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다.
5. "전쟁법"이라 함은 무력충돌 행위에 관련된 모든 국제법중에서 대한민국이 당사자로서 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규를 말한다.
제3조 (적용범위) 이 영은 현역에 복무하는 장교ㆍ준사관ㆍ부사관ㆍ병과 사관생도ㆍ사관후보생ㆍ부사관후보생 및 소집되어 군에 복무하는 예비역ㆍ보충역인 군인에게 적용한다.
제29조(내무생활의 의무) ① 영내에 거주하여야 하는 군인은 내무생활을 하여야 한다.
② 내무생활대상자 및 내무생활에 관하여 필요한 사항은 국방부장관이 정한다. 이 경우 국방부장관은 이를 각군 참모총장에게 위임할 수 있다.
제43조(시행규칙) ① 이 영 시행에 관하여 필요한 사항은 국방부 및 그 직할부대 또는 직할기관에 근무하는 장병에 대하여는 국방부장관이, 각군 소속의 장병에 대하여는 각군 참모총장이 이를 정한다.
육군규정 120 병영생활규정
제1조(목적) 이 규정은 군인복무규율 및 국군병영생활규정을 육군에 적용함에 있어 필요한 세부 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제2조(적용범위) 이 규정은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(상근예비역), 사관생도, 사관후보생, 부사관후보생 그리고 소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역에게 적용되며, 군무원에게는 이를 준용한다.
제3조(정의) 이 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. ‘병영생활’이라 함은 생활관, 근무, 교육훈련 기타 병영을 중심으로 이루어지는 제반활동을 말한다.
2. ‘지휘관’이라 함은 중대급 이상의 단위부대의 장을 말한다.
제22조(병영생활 대상) ① 현역으로 복무 중인 병사는 병영생활을 원칙으로 한다.
제37조(생활관요원 준수사항)
① 상호인격을 존중하고 화목 단결하여 전우애로 굳게 뭉친다.
② 개인 취미생활 및 자기 계발을 위한 건전한 서적(전문/기술 서적, 종교서적, 교양도서 등) 및 악기류, 운동기구 등은 지휘관 승인 하에 생활관 내에 보관할 수 있다.
⑤ 기타 일상생활과 연관되는 소모품의 영내 반입은 지휘관이 승인 후 반입할 수 있다.
⑥ 병영생활을 저해하는 일체의 개별 행동을 금지한다.