【전문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】

○○아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 소준)

【피고, 피항소인 겸 항소인】

건양디앤씨 주식회사(변경 전 상호: 건양솔라에너지 주식회사) (소송대리인 변호사 김제동)

【피고, 피항소인】

양우건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 공유 담당변호사 이창록)

【제1심판결】

서울남부지방법원 2021. 12. 24. 선고 2019가합104465 판결

【변론종결】

2023. 3. 15.

【주 문】

 
1.  제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
가.  원고에게
1) 피고 양우건설 주식회사는 1,351,303,314원 및 이에 대하여 2019. 5. 1.부터 2023. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
2) 피고 건양디앤씨 주식회사는 피고 양우건설 주식회사와 공동하여 위 1)항 기재 돈 중 1,208,026,709원 및 이에 대하여 2019. 5. 1.부터 2023. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
3) 피고 주택도시보증공사는
가) 피고 건양디앤씨 주식회사, 양우건설 주식회사와 공동하여 위 1)항 기재 돈 중 508,485,926원 및 이에 대하여 2019. 4. 30.부터 2021. 12. 24.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
나) 피고 양우건설 주식회사와 공동하여 위 1)항 기재 돈 중 143,276,604원 및 이에 대하여 2019. 4. 30.부터 2021. 12. 24.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을
각 지급하라.
 
나.  원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
 
2.  소송총비용 중 원고와 피고 건양디앤씨 주식회사 사이에 생긴 부분의 15%는 원고가, 나머지는 피고 건양디앤씨 주식회사가 각 부담하고, 원고와 피고 양우건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 5%는 원고가, 나머지는 피고 양우건설 주식회사가 각 부담하며, 원고와 피고 주택도시보증공사 사이에 생긴 부분의 5%는 원고가, 나머지는 피고 주택도시보증공사가 각 부담한다.
 
3.  제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
원고에게, 피고 건양디앤씨 주식회사(2022. 1. 7. 건양솔라에너지 주식회사에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘피고 건양디앤씨’라 한다), 양우건설 주식회사(이하 ‘피고 양우건설’이라 한다)는 공동하여 1,374,821,400원 및 이에 대하여 2019. 5. 1.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 주택도시보증공사(이하 ‘피고 보증공사’라 한다)는 피고 건양디앤씨, 양우건설과 공동하여 위 돈 중 666,454,821원 및 이에 대하여 2019. 4. 30.부터 제1심판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지 
가.  원고
제1심판결을 청구취지와 같이 변경한다.
 
나.  피고 건양디앤씨
제1심판결 중 피고 건양디앤씨 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실
 
가.  당사자의 지위
1) 원고는 남원시 (주소 1 생략)에 있는 ○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 5개동 357세대를 관리하기 위해 그 입주자들로 구성된 자치관리기구이다.
2) 피고 건양디앤씨는 이 사건 아파트를 신축하여 분양한 분양자이고, 피고 양우건설은 이 사건 아파트를 건축한 시공자이며, 피고 보증공사는 피고 양우건설의 이 사건 아파트에 관한 하자보수의무를 보증한 보증채무자이다.
 
나.  하자보수보증계약의 체결 및 사용검사
1) 피고 양우건설은 피고 보증공사와 이 사건 아파트에 관한 하자보수의무의 이행을 보증하는 계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 피고 보증공사로부터 아래 표와 같은 각 하자보수보증서를 발급받아 이를 사용검사권자인 남원시장에게 예치하였는데, 위 각 하자보수보증서에는 ‘보증기간 이전에 발생한 하자에 대하여는 보증책임을 부담하지 아니하며, 공동주택관리법 시행령 제41조 제3항의 규정에 의한 입주자대표회의 구성시에는 보증채권자가 동 입주자대표회의로 변경된 것으로 봅니다’라고 기재되어 있다.
[표] 하자보수보증서 발급 내역?순번보증서번호보증기간보증금액(원)1(보증서번호 1 생략)사용검사일로부터 2년175,231,4492(보증서번호 2 생략)사용검사일로부터 3년467,283,8643(보증서번호 3 생략)사용검사일로부터 5년292,052,4164(보증서번호 4 생략)사용검사일로부터 10년233,641,931합계1,168,209,660
2) 이 사건 아파트는 2016. 9. 2. 사용검사를 받았고, 그 무렵 이 사건 아파트의 해당 세대가 구분소유자들에게 각 인도되었으며, 이후 이 사건 아파트의 자치관리기구인 원고가 구성되면서 이 사건 보증계약의 보증채권자가 원고로 변경되었다.
 
다.  이 사건 아파트의 하자 발생 및 하자보수비
1) 피고 양우건설이 이 사건 아파트의 신축공사를 함에 있어서 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나, 부실시공하거나 또는 준공도면과 다르게 변경하여 시공함으로써 이 사건 아파트의 공용부분과 전유부분에 제1심 별지1 하자보수비 총괄집계표 기재와 같이 균열, 누수, 들뜸 등의 하자(이하 ‘이 사건 하자’라 한다)가 발생하여 이 사건 아파트에 기능상, 미관상 또는 안전상의 지장이 초래되었다.
2) 원고는 이 사건 아파트의 입주자 내지 구분소유자들의 요청에 따라 지속적으로 이 사건 아파트의 사용검사일 이후부터 피고 양우건설에게 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수를 요청하였으나, 이 사건 아파트에는 여전히 이 사건 하자가 남아 있고, 그 보수비용은 아래 하자보수비 총괄집계표 기재와 같다(하자보수비는 부분 도장 기준이고, 최초 감정결과 및 감정인이 보완한 감정결과를 통하여 오류를 수정하거나 견해를 변경한 경우 그와 같이 수정·보완된 결과와 당사자들의 주장에 대한 이 법원의 판단을 반영하여 산정하였다).
[표] 하자보수비 총괄집계표 (단위: 원)구분사용검사 전사용검사 후합계설계상 하자미시공변경시공2년차3년차5년차10년차공용부분2,006,606292,869,83677,582,39969,028,57962,217,146192,226,591247,202,917943,134,075전유부분0138,948,809265,859,88590,167,64947,888,1508,147,0141,953,546552,965,052합계2,006,606431,818,645343,442,285159,196,227110,105,296200,373,605249,156,4631,496,099,127안전관리비 기초액주1)?????5,349,000총계???????1,501,448,127
 
라.  하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 양도
1) 원고는 이 사건 아파트 총 357세대의 구분소유자 전원으로부터 피고 건양디앤씨, 양우건설에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 등을 양수하고 그 통지 권한을 위임받은 다음, 2018. 8. 13. 피고 양우건설에게 ‘하자보수를 요구하는 내용이 포함’된 채권양도 통지를 하여 그 통지가 2018. 8. 14. 피고 양우건설에게 도달하였다. 한편 원고는 2018. 8. 13. 피고 건양디앤씨에게 하자사항 항목리스트를 첨부하여 하자보수의 시행을 요청하는 내용의 문서를 발송하였을 뿐 위와 같은 채권양도 통지를 하지 않았다.
2) 이후 원고는 2019. 4. 2. 피고 건양디앤씨 및 피고 양우건설에게 위와 같은 내용의 채권양도 통지를 하여 그 통지가 2019. 4. 3. 위 피고들에게 도달하였다.

【인정 근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 감정인 소외인(이하 ‘감정인’이라 한다)의 감정결과, 제1심 및 이 법원의 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과, 변론 전체의 취지 
2.  하자의 발생 및 범위에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(9면 19행부터 19면의 표까지)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제1심판결문 10면 8행의 “피고”를 “피고들”로, 9, 10행의 “피고 보증공사(이하 본 항에서는 ‘피고’라고만 한다)”를 “피고들”로, 11, 12행의 “이 법원의 감정인에 대한 각 사실조회결과”를 “제1심 및 이 법원의 감정인에 대한 각 감정보완촉탁결과”로 각 고치고, 그 아래 표의 “피고”를 모두 “피고들”로 고친다.
○ 13, 14면 표의 ‘[공용 018] 계단실 무늬코트 상도 미시공’ 부분, 18면 표의 ‘[전유 106] 세대 천장 내부 전등 박스 커버 미시공’ 부분, 19면 표의 ‘[전용 111] 세대 욕실 1, 2 방우형 콘센트 높이 미달’ 부분을 아래와 같이 고친다.
항목피고들의 주장 요지판단[공용 018] 계단실 무늬코트 상도 미시공1) 이 사건 설계도면상 상도재 시공 지시가 없고, 2) 육안조사만을 통해서는 상도재 시공 여부를 완벽하게 확인할 수 없으며, 3) 이 사건 아파트에는 상도재가 주문되어 반입한 기록이 있으므로, 이 부분 항목을 미시공으로 본 감정인의 감정결과는 부당하다. 4) 설령 이 부분 항목을 하자로 인정하더라도, 롤러칠 공법이 아닌 뿜칠(스프레이 도장) 공법을 적용하여 하자보수비를 산정하여야 한다.[주장 배척, 하자 인정]건축시방서와 준공도면에는 무늬코트에 대한 규정이 없으나, 건축시방서가 준용하는 건축공사표준시방서에는 무늬도장 공정에 상도가 표기되어 있는 점, 감정인은 육안점검, 손스침시험, 분무시험으로 코팅 여부, 무늬입자의 비산, 돌출 여부, 수성사인펜의 흡착 여부 등을 확인하였고, 무늬코트 상도 시공시 일반 외부용 수성도장 이상의 기본적인 낙서방지효과는 있어야 한다는 기준에 의하여 미시공으로 감정한 점, 주문기록 등만으로 상도재 시공사실을 단정하기 어려운 점 등을 고려하면, 이 부분 항목을 하자로 판단한 감정인의 견해가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다. 한편, 감정인은 하자에 대한 보수비용을 산정하면서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 범위 내에서 보수방법, 보수비용 산정방법 등을 결정할 수 있는데, 감정인은 이 사건 아파트 감정 당시 적용되던 2019년 건설공사 표준품셈에 따라 롤러칠 공법을 적용하여 이 부분 항목의 하자보수비를 산정하면서, 무늬코트 상도 시공시 뿜칠 공법을 적용할 수 있으나, 입주민이 살고 있는 상태에서 기존의 마감과 창호를 보양하기 위한 다량의 작업이 필요하고, 뿜칠에 의해 비산이 발생하면 입주민의 호흡기로 흡입될 위험성이 있어 사전에 마감재 보양 및 입주민과 하자보수 공사를 실시하는 공간과 시간을 조율하여 시공하여야 하는 문제가 있어 노무비가 과다하게 투입될 가능성이 있다는 의견을 제시하였는바, 감정인이 롤러칠 공법을 적용하여 하자보수비를 산정한 것이 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다.[전유 106] 세대 천장 내부 전등 박스 커버 미시공1) 주위적 주장: 이 사건 아파트 사용검사일(2016. 9. 2.) 당시의 스프링클러설비의 화재안전기준은 ‘천장과 반자를 불연재료 또는 준불연재료로 설치하고 소화배관 내부에 항상 소화수가 채워진 상태로 설치하는 경우 스프링클러 배관을 소방용 합성수지 배관으로 설치할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이 사건 아파트 세대 천장은 불연재료인 콘크리트로, 반자는 준불연재료인 석고보드로 각 시공되어 있으므로, 위 규정에 비추어 볼 때 불연재료인 콘크리트 천장과 준불연재료인 석고보드 반자 사이에 플라스틱 박스 커버가 시공되었다고 하더라도 화재 위험이 있다고 볼 수 없고, 건축전기설비공사 표준시방서에 따르면 콘크리트에 매립된 박스의 경우 커버가 불필요하므로 하자로 볼 수 없다.[주장 배척, 하자 인정]1) 이 사건 아파트의 전기공사 시방서에 ‘모든 박스는 철커버 및 녹 아웃트홀 커버를 설치한다’고 명기되어 있는 점, 이 사건 아파트의 ‘스프링클러설비’에 관하여 세대 천장과 반자가 불연재료 또는 준불연재료로 시공되어 있어 소방용 합성수지 배관을 설치할 수 있는 경우에 해당한다는 사정만으로 ‘전기설비’에 관하여도 시방서와 달리 플라스틱 전등 박스 커버를 시공할 수 있는 경우에 해당한다거나 전등 박스 커버를 시공하지 않아도 된다고 보기는 어려운 점, 해당 전등 박스 커버 미시공으로 화재시 중대한 안전상 문제를 유발할 수 있다고 보이는 점 등을 고려하면, 이 부분 항목을 하자로 판단한 감정인의 견해가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다.2) 예비적 주장: 가사 이 부분 항목이 하자라고 하더라도, 표준시방서에 따라 시공의무가 없고 사고 발생의 개연성도 입증되지 아니한 이상 그 손해는 커버 부분을 시공하지 아니한 시공비용 차액에 한정되어야 한다.2) 천장마감 해체 후 전등 박스 커버를 시공하는 데 드는 보수비가 과다하지 않고, 시공비용에는 재료비 외에 노무비가 포함되어야 하는 점 등을 고려하면, 이 부분 보수비를 산정한 감정인의 견해가 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다.[전용 111] 세대 욕실 1, 2 방우형 콘센트 높이 미달감정인은 철거 후 재시공하는 비용을 산정하였으나, 높이 미달이 중대한 하자라고 보기 어려우므로, 원고의 손해는 시공비 차액으로 국한되어야 한다.[주장 배척, 하자 인정]방우형 콘센트 실시공 높이가 준공도면과 상이한 하자가 있는 점, 민법 제667조에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상액은 하자보수에 소요되는 비용으로 산정함이 원칙이고, 해당 하자가 중요하지 않으면서 동시에 그 보수에 과다한 비용이 소요되는 경우에만 시공비용 차액을 기준으로 산정할 수 있으며, 감정인은 하자에 대한 보수비용을 산정하면서 제반 사정을 고려하여 적정하다고 판단되는 범위 내에서 보수방법, 보수비용 산정방법 등을 결정할 수 있는데, 이 부분 하자에 대해 감정인은 중요하지 않은 하자로 판단하면서도 철거 후 재시공에 필요한 보수비가 과다하지 않다고 보아 그 비용을 하자보수비로 산정하였고, 달리 이 부분 항목이 보수에 과다한 비용이 소요되는 경우에 해당한다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 고려하면, 감정인이 이 부분 항목을 하자로 판단하고 철거 후 재시공 비용을 하자보수비로 산정한 것이 경험칙에 반하거나 현저히 불합리하다고 보기 어렵다.
 
3.  피고 양우건설에 대한 청구에 관한 판단 
가.  원고 주장의 요지
원고는 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수하였고, 이 사건 아파트의 시공자인 피고 양우건설에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조 제1항, 제3항에 따라 직접 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 행사하므로, 피고 양우건설은 원고에게 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  손해배상책임의 발생 여부
1) 집합건물법 제9조 제3항은 ‘제1항 및 제2항에 따른 시공자의 담보책임 중 민법 제667조 제2항에 따른 손해배상책임은 분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우에만 진다’고 규정하고 있다.
2) 갑 제15 내지 18호증의 각 기재, 제1심법원 및 이 법원의 광주광역시북구청장, 북광주세무서장에 대한 각 과세정보제출명령 회신결과, 이 법원의 주식회사 광주은행(이하 ‘광주은행’이라 한다), 우정사업본부, 농협중앙회신용협동조합에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 이 사건 변론종결일 현재 분양자인 피고 건양디앤씨에게 무자력 또는 이에 준하는 사유가 있다고 봄이 상당하다.
가) 피고 건양디앤씨의 손익계산서에 의하면, 2017년부터 2021년까지의 매출액이 0원이고, 2017년 이후부터 지속적으로 영업손실이 발생하고 있으며, 2018년에 기타 투자자산 처분이익으로 인해 일시적으로 당기순이익이 발생한 외에는 지속적으로 당기순손실이 발생하고 있다.
나) 피고 건양디앤씨의 재무상태표에 의하면, 2021. 12. 31.을 기준으로 자산 총액은 6,565,863,784원, 부채 총액은 1,443,700원으로 자산이 부채를 초과하고 있으나, 그 자산 계정 중 당좌자산이 6,544,184,600원으로 자산의 거의 대부분을 차지하고 있다. 그런데 원고가 가집행선고부 제1심판결에 기하여 피고 건양디앤씨가 거래할 것으로 예상되는 13개 금융기관을 상대로 채권압류 및 추심명령을 받았으나, 그 진술최고 절차에서 피고 건양디앤씨가 광주은행, 대한민국(우정사업본부), 주월새마을금고 등에 대한 합계 약 33,844,904원의 예금 채권을 보유하고 있음이 확인되었을 뿐이고(피고 건양디앤씨는 2021. 11. 22. 우정사업본부에 예치된 예금 대부분을 인출하였다), 광주은행은 그중 30,613,798원의 예금 채권에 대한 지급거절의 의사를 밝혔다.
무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 하는데(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조), 위와 같이 피고 건양디앤씨 보유 자산의 거의 대부분을 차지하는 현금, 예금 등 당좌자산의 보유 여부나 그 관리 등 내역을 확인할 수 없어 강제집행을 통한 변제가 불가능한 상황으로 보이는 이상, 피고 건양디앤씨의 변제자력이 없다고 봄이 상당하다.
다) 그밖에 피고 건양디앤씨가 광주 북구 (주소 2 생략) 소재 부동산을 소유하고 있는 것으로 보이나, 그 재산세 부과액이 48,240원에 그치는 등으로 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 크지 않은 것으로 보이고, 달리 피고 건양디앤씨의 변제자력을 인정할 만한 자산이 확인되지 않는다.
3) 따라서 피고 양우건설은 이 사건 아파트의 시공자로서 집합건물법 제9조 제3항, 제1항, 민법 제667조에 따라 이 사건 아파트의 구분소유자들부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 원고에게 그 양수한 채권의 범위 내에서 직접 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다.
 
다.  제척기간 도과 여부
1) 피고 양우건설은 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양수한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 중 사용검사 후 2년차 하자 등에 관한 손해배상채권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 주장한다.
2) 집합건물법 제9조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제5조는 담보책임의 존속기간을 공사의 종류별로 2년, 3년, 5년 또는 10년으로 구분하고 있고, 담보책임에 관한 구분소유자의 권리는 위 담보책임의 존속기간 내에 행사하여야 하므로, 이는 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간, 즉 제척기간으로 봄이 상당하다. 그리고 집합건물법 제9조의2 제2항에 의하면, 하자담보책임의 제척기간은 공용부분에 대해서는 사용검사일부터, 전유부분에 대해서는 구분소유자에게 인도된 날부터 기산된다.
3) 이 사건 아파트의 사용검사일은 2016. 9. 2.이고, 그 무렵 이 사건 아파트의 해당 세대가 각 구분소유자들에게 인도되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 공유부분과 전유부분 모두 사용검사 후 하자에 관하여는 2016. 9. 2.부터 하자담보책임의 제척기간이 기산된다.
4) 원고가 2018. 8. 13. 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 다음 하자보수를 구하는 내용 등이 담긴 채권양도 통지를 하여 그 통지가 2018. 8. 14. 피고 양우건설에게 도달하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 사용검사 후 하자에 관한 제척기간의 기산일인 2016. 9. 2.부터 2년이 경과하기 전에 이 사건 아파트의 구분소유자들에 대한 하자보수청구권 등을 행사하였다고 봄이 상당하므로, 피고 양우건설의 위 주장은 이유 없다.
 
라.  소멸시효 완성 여부
1) 당사자 주장의 요지
가) 피고 양우건설은, 피고 건양디앤씨의 무자력이 인정되어 피고 양우건설이 시공자로서 집합건물법 제9조 제1항에 따라 구분소유자에 대하여 직접 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담한다고 하더라도, 같은 법 제9조 제3항에서 ‘시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에는 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면한다’고 규정한 취지 등에 비추어 같은 법 제9조 제1항에 따른 시공자의 구분소유자에 대한 책임은 시공자의 분양자에 대한 책임의 범위를 초과할 수 없는데, 분양자인 피고 건양디앤씨가 이 사건 아파트의 사용검사일인 2016. 9. 2.부터 현재까지 시공자인 피고 양우건설을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 행사하지 않고, 원고도 피고 건양디앤씨를 대위하여 피고 건양디앤씨의 피고 양우건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 행사하지 않은 이상, 적어도 이 사건 아파트의 사용검사 전 하자에 대한 손해배상채권은 위 사용검사일로부터 5년이 지난 2021. 9. 2. 상사소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 결국 피고 양우건설은 원고에 대하여도 사용검사 전 하자에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담하지 않는다는 취지로 주장한다.
나) 이에 대해 원고는, 집합건물법 제9조 제1항이 개정되어 구분소유자의 시공자에 대한 직접청구권을 도입한 취지는 구분소유자의 권리보호에 있고, 소멸시효 제도의 취지는 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않거나 조기에 법률관계를 안정시키는 데에 있는 점, 집합건물법 제9조 제3항에서 시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에 담보책임을 면하도록 규정한 취지는 이중배상을 막기 위한 것에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 집합건물법 제9조 제1항에 따른 직접청구권의 행사로서 피고 양우건설에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 이상, 피고 양우건설의 원고에 대한 책임이 소멸하지 않는다는 취지로 주장한다.
2) 판단
가) 시효제도의 존재이유는 영속된 사실 상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단 사유가 되는바, 이러한 시효중단 사유로서의 재판상의 청구에는 소멸시효 대상인 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계를 기초로 하여 소의 형식으로 주장하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 이에 포함된다고 보는 것이 타당하고, 시효중단 사유인 재판상 청구를 기판력이 미치는 범위와 일치하여 고찰할 필요가 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 등 참조). 그리고 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 등 참조).
나) 건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 따라 원칙적으로 5년의 소멸시효기간이 적용되므로(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 등 참조), 피고 건양디앤씨의 피고 양우건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효기간은 5년이라 할 것이고, 민법 제667조 제2항의 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하며, 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행하므로(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결 등 취지 참조), 사용승인일에 건물을 인도하였다면 특별한 사정이 없는 한 건물을 인도한 날인 사용승인일부터 사용승인 전 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효가 진행된다고 볼 것이다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다90234 판결 등 참조).
그러나 한편 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 집합건물법 제9조는 분양자 내지 시공자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자 내지 시공자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자 내지 시공자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것으로서 집합건물의 분양자 내지 시공자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임인 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 취지 참조), ② 이와 같이 집합건물법 제9조에서 구분소유자가 직접 시공자에게 민법 제667조 소정의 하자보수 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있도록 규정한 취지는, 구분소유자가 시공자에 대하여 채권자대위권을 행사하는 방법으로 책임을 묻는 것만으로는 구분소유자의 권리 보호가 불충분하고 권리 행사방법도 쉽지 않은 실정임을 고려하여 분양자 외에 시공자도 구분소유자에 대하여 직접적 담보책임을 지도록 하여 구분소유자가 분양자를 거치지 아니하고도 시공자에 대하여 직접 하자보수나 손해배상청구를 할 수 있게 함으로써 구분소유자의 권리를 두텁게 보호하고 권리 행사에 따르는 시간과 비용을 절감할 수 있도록 하되, 시공자의 책임이 지나치게 확대되는 것을 막기 위하여 시공자의 담보책임 범위를 시공자가 분양자에게 지는 담보책임 범위로 한정한 것인 점, ③ 집합건물법 제9조 제1항에 따른 구분소유자의 시공자에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 그 소송물이 분양 대상 건물의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구로서, 실질적으로 분양자의 시공자에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구와 그 내용이 동일하고, 구분소유자가 시공자로부터 배상을 받는 경우 그 범위에서 시공자의 분양자에 대한 배상의무도 소멸하게 되는 점, ④ ‘구분소유자가 분양자를 대위하여 시공자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 경우’뿐만 아니라 ‘구분소유자가 집합건물법 제9조 제1항에 따른 직접청구권의 행사로서 시공자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 경우’에도 그 권리가 발생한 구분소유건물 등의 시공·분양이라는 동일한 법률관계를 기초로 하여 집합건물법에 의한 청구를 하는 경우에 해당하여 그로써 시공자에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구라는 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 구분소유자가 집합건물법 제9조에 따라 시공자에 대하여 직접청구권을 재판상 행사한 경우 분양자의 시공자에 대한 손해배상채권의 소멸시효도 중단된다고 봄이 타당하다.
다) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 아파트에 발생한 사용검사 전 하자에 관한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 아파트의 사용검사일인 2016. 9. 2.부터 소멸시효가 진행한다고 할 것인데, 원고가 그로부터 소멸시효기간 5년이 지나기 전인 2019. 4. 3. 피고 양우건설에 대하여 집합건물법 제9조 제1항에 따른 직접청구권의 행사로서 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 이상, 피고 건양디앤씨의 피고 양우건설에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효도 중단되었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 기초한 피고 양우건설의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 
마.  손해배상책임의 범위
1) 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 아파트 구분소유자들에게 귀속되고, 그중 공용부분에 대한 것은 가분채권으로 전유부분의 면적 비율에 따라 각 구분소유자에게 귀속되므로, 피고 양우건설이 원고에 대하여 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상책임의 범위는 ① 이 사건 아파트 공용부분 하자보수비 943,134,075원, ② 이 사건 아파트 전유부분 하자보수비 552,965,052원, ③ 안전관리비 5,349,000원으로 합계 1,501,448,127원(= 943,134,075원 + 552,965,052원 + 5,349,000원)이 된다.
2) 한편 피고 양우건설은 감정인이 산정한 보수비용 중 부가가치세 상당액이 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 원고는 이 사건 아파트 구분소유자들이 피고 양우건설에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도받아 이를 직접 행사하는 것이고, 원고와 같은 입주자대표회의가 하자보수 용역에 관한 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 사업자에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고 양우건설의 위 주장도 이유 없다.
 
바.  책임의 제한
이 사건 아파트의 사용검사일로부터 이 사건 건물에 대한 하자감정을 위한 현장조사가 시작된 2019. 12. 3.까지 약 3년 3개월이 경과하여 이 사건 아파트에 자연적인 노화현상이 발생할 수 있는 점, 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 시공상 잘못으로 인한 부분과 자연적으로 발생한 노화현상으로 인한 부분을 엄격하게 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, 이 사건 아파트 구분소유자들의 사용·관리상 잘못으로 인하여 기존에 발생한 하자가 확대되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등 제반 사정을 참작하면, 피고 양우건설의 원고에 대한 손해배상책임은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 90%로 제한함이 상당하다. 피고 양우건설의 원고에 대한 손해배상책임을 90%로 제한할 경우의 손해배상금은 1,351,303,314원(≒ 1,501,448,127원 × 90%, 원 미만 버림. 이하 같다) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.
 
사.  소결
따라서 피고 양우건설은 원고에게 1,351,303,314원 및 이에 대하여 원고의 피고 양우건설에 대한 채권양도 통지가 도달한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고 양우건설에게 송달된 다음날인 2019. 5. 1.부터 피고 양우건설이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 5. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
4.  피고 건양디앤씨에 대한 청구에 관한 판단 
가.  원고 주장의 요지
이 사건 아파트의 분양자인 피고 건양디앤씨는 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 원고에게 그 채권양수의 범위 내에서 집합건물법 제9조 제1항, 민법 제667조 제2항에 따라 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  제척기간 도과 여부
1) 피고 건양디앤씨는 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양수한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 중 사용검사 후 2년차 하자에 관한 손해배상청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다는 취지로 주장한다.
2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트의 사용검사일은 2016. 9. 2.이고, 그 무렵 이 사건 아파트의 해당 세대가 각 구분소유자들에게 인도되었으므로, 공유부분과 전유부분 모두 사용검사 후 하자에 관하여는 2016. 9. 2.부터 하자담보책임의 제척기간이 기산된다.
3) 원고는 2018. 8. 13. 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수한 다음 2019. 4. 2. 피고 건양디앤씨에게 위 채권양도 통지를 하여 그 통지가 2019. 4. 3. 피고 건양디앤씨에게 도달하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2019. 4. 3. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명한바, 이는 제척기간 기산일인 2016. 9. 2.부터 사용검사 후 하자 중 2년차 하자에 관한 제척기간인 2년이 경과한 후임은 역수상 분명하며, 한편 원고가 2018. 8. 13. 피고 건양디앤씨에게 채권양도 통지 없이 하자사항 항목리스트를 첨부하여 하자보수의 시행을 요청하는 내용의 문서를 발송한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그것만으로는 구분소유자들이 그들의 하자보수청구권을 입주자대표회의인 원고를 통하여 행사하였다고 보기는 어렵고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다34405 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다29454 판결 등 참조), 달리 2019. 4. 3. 전에 구분소유자들이 피고 건양디앤씨에 대하여 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 재판상 또는 재판 외에서 행사하였다거나 원고가 구분소유자들로부터 그 권리를 양도받아 행사하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
4) 따라서 원고의 피고 건양디앤씨에 대한 2년차 하자에 관한 하자보수비 상당의 손해배상채권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 할 것이므로, 피고 건양디앤씨의 위 주장은 이유 있다.
 
다.  손해배상책임의 범위
하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 아파트 구분소유자들에게 귀속되고, 그중 공용부분에 대한 것은 가분채권으로 전유부분의 면적 비율에 따라 각 구분소유자에게 귀속되므로, 피고 건양디앤씨가 원고에 대하여 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상책임의 범위는 ① 이 사건 아파트 공용부분 하자보수비 943,134,075원에서 제척기간 도과로 소멸한 공용부분 중 사용검사 후 2년차 하자에 대한 하자보수비 69,028,579원을 뺀 나머지 874,105,496원(= 943,134,075원 － 69,028,579원), ② 이 사건 아파트 전유부분 하자보수비 552,965,052원에서 제척기간 도과로 소멸한 전유부분 중 사용검사 후 2년차 하자에 대한 하자보수비 90,167,649원을 뺀 나머지 462,797,403원(= 552,965,052원 － 90,167,649원), ③ 안전관리비 5,349,000원으로 합계 1,342,251,899원(= 874,105,496원 + 462,797,403원 + 5,349,000원)이 된다.
 
라.  책임의 제한
위 3.의 바.항에서 본 제반 사정을 참작하면, 피고 건양디앤씨의 원고에 대한 손해배상책임 역시 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 90%로 제한함이 타당하다. 피고 건양디앤씨의 원고에 대한 손해배상책임을 90%로 제한할 경우의 손해배상금은 1,208,026,709원(≒ 1,342,251,899원 × 90%) 및 이에 대한 지연손해금이 된다.
 
마.  소결
1) 원고의 피고 건양디앤씨에 대한 손해배상채권과 피고 양우건설에 대한 손해배상채권은 그 인정근거, 당사자 등이 다르지만, 결과적으로 동일한 하자의 보수를 위하여 존재하고 있고, 원고가 그중 어느 한 권리를 행사하여 하자보수비용 상당 금원을 현실적으로 수령하여 금원이 지급된 하자와 관련된 범위 내에서 하자보수의 목적을 달성하게 되면 다른 권리가 소멸되는 관계에 있으므로, 이를 공동하여 지급하도록 하는 것이 타당하다.
2) 따라서 피고 건양디앤씨는 원고에게, 피고 양우건설과 공동하여 위 3.의 사.항 기재 돈 중 1,208,026,709원 및 이에 대하여 원고의 피고 건양디앤씨에 대한 채권양도 통지가 도달한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고 건양디앤씨에게 송달된 다음날인 2019. 5. 1.부터 피고 건양디앤씨가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 5. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
5.  피고 보증공사에 대한 청구에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(19면 마지막 행 내지 26면 14행)의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 24면 2행의 “이 사건 보증계약이”부터 4행의 “어려우므로”까지 부분을 “원고와 같은 입주자대표회의가 하자보수 용역에 관한 부가가치세를 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 사업자에 해당한다고 보기 어려우므로”로 고친다.
○ 24면 13행의 “피고 건양솔라에너지”를 “피고 건양디앤씨”로 고친다.
○ 25면 8행(표를 제외하고 계산한다. 이하 같다)의 “피고 건양솔라에너지와 피고 보증공사의 책임 관계”를 “중첩관계”로 고친다.
○ 25면 10행, 15, 16행, 25면 16행 내지 26면 1행의 각 “피고 건양솔라에너지”를 “피고 건양디앤씨, 양우건설”로 고친다.
○ 26면 3, 4행의 “피고 건양솔라에너지와 공동하여 피고 건양솔라에너지에 대한 인용금액 1,229,980,778원 중”을 “피고 건양디앤씨, 양우건설과 공동하여 위 3.의 사.항 기재 돈 중”으로 고치고, 9행의 “②” 다음에 “피고 양우건설과 공동하여 위 3.의 사.항 기재 돈 중”을 추가한다.
○ 26면 7행, 11행의 각 “이 판결 선고일”을 “제1심판결 선고일”로 고친다.
 
6.  결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고와 피고 건양디앤씨의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.