【전문】

【원고, 항소인】

원고 (소송대리인 변호사 허종범)

【피고, 피항소인】

피고

【제1심판결】

부산지방법원 동부지원 2022. 7. 12. 선고 2022가단100624 판결

【변론종결】

2023. 7. 6.

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대하여 2021. 12. 23.부터 2023. 7. 20.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대하여 2021. 12. 23.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제2면 3행 “60,000,000원”을 “100,000,000원”으로 고치고, [인정근거]란에 ‘이 법원의 주식회사 ○○은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과’를 추가하는 것 외에는 제1심 판결 1.항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
2.  주장 및 판단 
가.  관련 법리
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제566조 제7호에서 말하는 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’이라고 함은 채무자가 면책결정 이전에 파산채권자에 대한 채무의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자목록에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채무자가 채무의 존재 사실을 알지 못한 때에는 비록 그와 같이 알지 못한 데에 과실이 있더라도 위 법조항에 정한 비면책채권에 해당하지 아니하지만, 이와 달리 채무자가 채무의 존재를 알고 있었다면 과실로 채권자목록에 이를 기재하지 못하였다고 하더라도 위 법조항에서 정하는 비면책채권에 해당한다. 이와 같이 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권을 면책대상에서 제외한 이유는, 채권자목록에 기재되지 아니한 채권자가 있을 경우 그 채권자로서는 면책절차 내에서 면책신청에 대한 이의 등을 신청할 기회를 박탈당하게 될 뿐만 아니라 그에 따라 법 제564조에서 정한 면책불허가사유에 대한 객관적 검증도 없이 면책이 허가, 확정되면 원칙적으로 채무자가 채무를 변제할 책임에서 벗어나게 되므로, 위와 같은 절차 참여의 기회를 갖지 못한 채 불이익을 받게 되는 채권자를 보호하기 위한 것이다. 따라서 사실과 맞지 아니하는 채권자목록의 작성에 관한 채무자의 악의 여부는 위에서 본 법 제566조 제7호의 규정 취지를 충분히 감안하여, 누락된 채권의 내역과 채무자와의 견련성, 그 채권자와 채무자의 관계, 누락의 경위에 관한 채무자의 소명과 객관적 자료와의 부합 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 단순히 채무자가 제출한 자료만으로는 면책불허가 사유가 보이지 않는다는 등의 점만을 들어 채무자의 선의를 쉽게 인정하여서는 아니된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다49083 판결 등 참조).
 
나.  이 사건의 경우
원고는 피고를 상대로 2021. 12. 22.자 ○○은행에 대한 대위변제를 원인으로 한 구상금 청구를 하고 있고, 피고에 대하여 면책결정이 확정된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 비록 원고가 피고에 대한 파산·면책결정 후인 2021. 12. 22. 대위변제를 하여 그때 비로소 피고에 대한 구상금채권을 취득하였다고 하더라도 그 대위변제가 위 파산·면책 결정 전에 이루어진 대출약정과 보증약정에 기한 것이므로, 원고의 피고에 대한 구상금채권은 파산 선고 전의 원인으로 생긴 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고에 대한 면책결정이 확정됨으로써 위 채권이 소제기 권능과 집행력을 상실하였는지 여부가 문제된다.
앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고는 원고에 대한 장래의 구상금채권의 존재를 알면서도 과실로 채권자목록에 원고를 기재하지 않았다고 봄이 타당한바, 원고의 구상금채권은 법 제566조 제7호 소정의 ‘채무자가 악의로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권’으로서 비면책채권에 해당하여 소제기 권능을 상실하지 않는다. 원고의 청구는 이유 있다.
① 피고가 1998. 5. 22. ○○은행으로부터 100,000,000원 대출을 받을 당시 원고는 한도액을 72,000,000원으로 하여 위 대출금채무를 보증하였는데, 대출 시기 등을 고려하면 대출금 및 보증금액이 거액이다.
② 원고와 피고는 대출 및 연대보증 당시 은행에 함께 방문하여 여신거래약정서 및 근보증서를 직접 작성하였다.
③ 피고에 대한 파산·면책 절차에서 채권자목록에 기재된 채권자 ○○은행이 그 채권에 관하여 권리를 행사하였으므로 장래의 구상권자에 불과한 원고는 절차에 참여할 수 없었다. 그러나 만약 채권자목록에 기재되어 파산선고 등을 송달받았더라면 원고로서는 대출금채무의 일부 또는 전부를 변제하고 파산채권자로서 그 권리를 행사할지 여부를 선택할 수 있었을 것인데(법 제430조), 원고는 이러한 선택을 할 기회조차 갖지 못하였다.
④ 피고는 피고의 오빠인 소외 1이 피고의 명의를 빌려 대출을 받았기 때문에 채무의 내용을 정확히 알지 못하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 
다.  소결
따라서 피고는 원고에게 구상금 60,000,000원 및 이에 대하여 대위변제 다음 날인 2021. 12. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 7. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
3.  결론
원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이 사건 소를 각하하여 부당하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 하여, 제1심 판결의 위 인정금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소함과 아울러 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하되, 나머지 부분에 관하여는 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙에 따라 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하고 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로 원고의 항소를 기각하기로만 하여 주문과 같이 판결한다.