【판시사항】

중소기업체 사장 등이 고의로 부도를 내고 잠적한 거래업자를 찾아내어 감금한 후 약속어음 등을 강취하고 지불각서 등을 강제로 작성하게 한 행위가 과잉자구행위에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

중소기업체 사장 등이 고의로 부도를 내고 잠적한 거래업자를 찾아내어 감금한 후 약속어음 등을 강취하고 지불각서 등을 강제로 작성하게 한 행위가, 사기 피해액 상당의 민사상 청구권을 통상의 민사소송절차 등 법정 절차로 보전하기가 사실상 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 내지 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있으나, 위법성이 조각되는 자구행위의 정도를 초과하였으므로 과잉자구행위에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】

형법 제23조 제2항

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 3인

【항 소 인】

피고인들

【검 사】

노동표

【변 호 인】

변호사 박근하 외 1인

【원심판결】

서울남부지법 2005. 2. 3. 선고 2004고합383 판결

【주 문】

원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 1년 6월에 각 처한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  피고인 1, 피고인 3, 피고인 4
(1) 특수강도죄에 관한 사실오인 : 피고인들이 강취하였다고 본 500만 원 짜리 약속어음 1장은, 피해자가 위 피고인들로부터 편취한 스레인레스 강재 중 2t을 자신의 처남인 공소외 1에게 맡겨 놓았다가 그 강재를 매각하고 대금으로 받은 것으로서, 위 피고인들이 피해자와 맺은 스테인레스 매매계약을 적법하게 취소하거나 해제하였으므로, 위 공소외 1이 보관하고 있던 스테인레스 강재의 소유권 역시 당연히 위 피고인들에게 복귀하고, 그 매각 대가로 받은 어음 역시 당연히 부당이득으로 위 피고인들에게 반환할 의무가 있으므로, 이를 강취한 것은 타인 소유의 재물을 강취한 것이 아니어서 특수강도죄가 성립하지 않는다. 그러함에도 원심은 위 피고인들이 위 약속어음을 강취하여 특수강도의 범행을 하였다고 사실을 오인하였다.
(2) 피고인 3, 피고인 4의 인질강도, 강요죄에 대한 사실오인 : 위 피고인들은 이 사건 인질강도와 강요의 공소사실을 모의하거나 그 실행에 관여한 바가 전혀 없다.
(3) 양형부당 : 원심의 형량(피고인 1 징역 3년, 집행유예 5년, 피고인 3, 피고인 4 각 징역 2년 6월, 집행유예 4년)이 너무 무겁다.
 
나.  피고인 2
(1) 사실오인 : 피고인은 상피고인 1의 처인 공소외 2를 통하여 피해자를 잡아 주겠다고 하는 공소외 3을 소개받았을 때 공소외 3의 요구조건을 거절하였고, 다른 피고인들이 피해자를 감금하리라는 것을 예상하여 피해자를 자신의 차에 태워 상피고인 1의 공소외 4 주식회사 공장으로 데리고 한 것이 아니며, 단지 다른 피고인들의 감금행위를 수수방관하였을 뿐 범행을 공모하거나 폭행에 가담하지 않았다. 그리고 특수강도, 점유강취, 강요, 인질강도 등의 범행 과정에서도 피고인은 다른 피고인과 사전에 공모한 적이 없고, 폭행이 이루어지고 피해자를 억압하여 스테인레스 강재의 소재를 파악하는 장소에 있지도 않았으며, 그와 같이 강취한 스테인레스는 피고인 1의 소유이지 피고인의 소유도 아니고, 피해자로 하여금 의무 없이 일을 하도록 시킨 일도 없으며, 그와 같이 작성한 포기각서 등의 서류 내용도 모른다. 그리고 피고인이 공소외 2와 같이 피해자의 집에 찾아간 것은 사실이나 피고인은 피해자를 인질로 협박하거나 공소외 5, 공소외 6에게 전세보증금 반환청구권의 양도통지를 하도록 강요한 사실이 없는 등 특수강도 등의 범행 과정에서 범행을 공모하거나 그 결과를 예측한 바가 없고 실행행위를 분담한 바가 없다.
(2) 양형부당 : 원심 형량(징역 2년 6월, 집행유예 4년)이 너무 무겁다.
 
2.  판 단 
가.  사실오인 주장에 대한 판단
(1) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 주장하는 특수강도죄에 관한 사실오인 주장에 대하여
원심은, 특수강도로 강취한 이 사건 약속어음은 위 피고인들이 판매하였다가 피해자로부터 편취당한 스테인레스 강재와 관련이 없다고 보았고, 가사 그 약속어음이 스테인레스 강재 매각으로 생긴 것이라 하더라도, 매매계약의 취소나 해제로 말미암아 소유권이 환원되는 것은 스테인레스 강재 자체이지, 그 강재를 매각한 대가로 취득한 약속어음까지 그 소유권이 위 피고인들에게 넘어가는 것은 아니고, 피해자가 위 약속어음을 반환할 의무가 있다 하더라도, 이것을 폭행의 방법을 써서 강취한 것은 정당한 권리행사로 볼 수 없다고 보았는바, 기록을 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 위 피고인들이 제출한 공소외 1 작성의 사실확인서, 인수증(공판기록 252~253쪽), 임철빈 작성의 사실확인서(공판기록 358쪽) 기재만으로 위 약속어음 소유권이 위 피고인들에게 있다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 위 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다.
(2) 피고인 3, 피고인 4의 인질강도, 강요죄에 대한 사실오인 주장에 대하여
원심은 이 부분에 관하여, 위 피고인들이 보는 앞에서 피해자가 재산 목록에 딸 공소외 5 명의의 1억 3천만 원 전세보증금 채권과 파주시 소재 창고에 보관되어 있던 스테인레스 강재 21t 등을 기재하였고, 피고인 2와 공소외 2가 피해자 가족들을 만나 전세보증금을 요구하는 과정에서 공소외 4 주식회사창고에 있는 피해자를 지키고 있던 피고인 3, 피고인 4에게 전화를 하여 피해자 가족들이 요구에 응하지 않는다는 취지로 이야기를 하였던 사실, 피해자가 포기각서 등을 작성할 때 위 피고인들도 그 주위에 있었던 사실, 위 피고인들이 2004. 8. 11. 파주시 창고에 있던 스테인레스 강재 21t의 실물을 확인한 후 피해자를 풀어준 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 피해자와 그 가족들에 대한 이 사건 인질강도와 강요행위에 가담하였다고 보기에 충분하다고 보았다.
이와 같이 원심이 인정한 사실관계에다가 피해자가 공소외 4 주식회사 창고에 감금되어 있는 5박 6일의 기간 중 대부분의 기간에 피고인 4와 피고인 3이 피해자를 지키고 감시하였다는 점, 위 피고인들이 8월 8일, 9일 무렵 대성스텐, 태경금속 등에 피해자를 데리고 가 스테인레스 강재를 보내어 달라고 이야기를 하거나 직접 강재를 회수하여 온 점 등의 사정을 덧붙여 보면, 원심이 위와 같이 한 판단은 수긍이 가고, 일방적으로 한 위 피고인들의 원심과 당심 법정 진술 외에 달리 가담 사실을 뒤집을 증거가 없다. 이 부분 위 피고인들의 주장 역시 받아들이지 않는다.
(3) 피고인 2의 사실오인 주장에 대하여
원심은 위 피고인이 이 사건 범행에 가담하지 않았다는 주장에 대하여, 피해자를 감금하기에 이른 경위, 감금행위에 가담한 사람들의 수, 감금 전후의 사정, 감금기간 등에 비추어 위 피고인이 감금 과정에서 피해자가 상해를 입을 것이라는 것을 충분히 예견하였거나 예견할 수 있었고, 피고인 2와 다른 피고인들 사이에 순차적 또는 암묵적으로 의사가 상통하여 감금치상 범행에 대한 공모관계가 성립하였으며, 피고인 2가 직접 피해자에게 상해를 가하지 않았다고 하더라도 다른 공범자들의 행위에 대하여 공동정범으로서 책임을 면할 수 없다고 보았고, 증거들에 따를 때, 위 피고인이 약속어음과 전세보증금을 회수하고, 피해자로부터 포기각서와 지불각서 그리고 자술서를 강제로 받아내는 과정에서 주도적인 역할을 한 사실을 인정할 수 있다고 보아 위 피고인이 특수강도, 인질강도와 강요의 죄책도 부담한다고 보았다.
기록을 보아 알 수 있는 피고인 2의 가담 내용(감금 과정에서 피해자를 태우고 운전한 점, 위 피고인이 피해자를 감금 당일부터 풀어줄 때까지 수시로 와서 피해자를 감시하였던 점, 전세보증금의 포기와 채권 양도를 받는 자리에 공소외 2와 같이 간 점, 8월 7일 아침에 공소외 2와 같이 피해자에게 채권 회수를 해달라고 하여, 피해자가 대우스텐, 대성스텐 등에 전화를 하여 물건을 감금 장소인 공소외 4 주식회사에 보내라고 하고, 직접 피해자를 데리고 대성스텐, 태경금속 등에 가서 물건을 회수하여 오기도 한 점), 범행 동기(피해자와 물품 거래를 하다가 많은 금액을 편취당하였음에도 피해자는 오랜 기간 행방을 감추어 위 피고인이 피해자를 잡으려고 많은 노력을 하였다는 점) 등의 사정에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 잘못이 없다. 위 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
 
나.  직권 판단 -- 과잉자구행위
원심은, 피고인들이 피해자로부터 사취당한 물품대금을 회수하려는 과정에서 이 사건 범행을 하게 된 것으로서 과잉자구행위에 해당한다는 주장에 대하여, 피해자가 물품을 사취한 후 교부한 어음을 부도내고 도피하였다는 사정만으로는 피해자에 대한 손해배상 청구권 또는 원상회복 청구권을 법정 절차에 의하여 보전하는 것이 불가능한 경우라고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피고인들은 서울 구로구 천왕동 (번지 생략)에 있는 공소외 4 주식회사를 운영하고 있거나(피고인 1) 그 아들로서 위 업체의 명의인으로 되어 있는 자(피고인 3), 피고인 1의 조카로서 공소외 4 주식회사에서 과장으로 근무하고 있는 자(피고인 4) 또는 화성시 송림동 (번지 생략)에서 공소외 7 주식회사를 운영하는 자(피고인 2)이다.
(2) 피고인 1이 운영하는 공소외 4 주식회사는 스테인레스 제품을 생산하여 전량 수출하는 업체로서, 2003년도 총매출액은 약 259억 원, 순이익은 약 5억 원에 이르고 직원 약 20명이 근무하는 중소기업체이고, 피고인 2가 운영하는 공소외 7 주식회사도 공소외 4 주식회사와 비슷한 업종의 업체이다.
(3) 이 사건 피해자인 피해자는 1999. 10. 무렵부터 스테인레스를 절단, 절곡하여 문이나 문틀 등을 제작하는 40평 규모의 (상호 생략)이라는 상호의 업체를 운영하여 왔는데, 그는 위 업체의 명의상 대표자로 자신의 업체 공장장으로 일하고 있는 공소외 8을 내세워 위 업체를 운영하였다. 그러던 중 피해자는 자금 사정이 악화되자 부도가 예상되는 이른바 딱지 어음(주식회사 영동상사, 주식회사 영동프렌트, 주식회사 아키애드, 주식회사 송어건업, 주식회사 풍성개발, 공소외 9 등 발행), 당좌수표, 가계수표(공소외 10, 공소외 11 등 발행) 등으로서 지급일이 단기간에 집중되어 있는 어음, 수표들을 공소외 4 주식회사, 공소외 7 주식회사 등에게 교부하고 그 업체들로부터 스테인레스 강재를 대량으로 구입한 후 이를 가공하지 않은 채 원자재 그대로 헐값에 처분하고 그대로 잠적하기로 미리 계획하고, 2004. 3. 무렵부터 2004. 6. 26. 무렵까지 공소외 4 주식회사와 공소외 7 주식회사로부터 6억 원 가량과 4억 원 가량의 스테인레스 철강재를 구입하고 그 대금으로 부도 예상 약속어음, 수표들을 교부하는 방법을 써서 위 업체로부터 철강재를 편취하고, 그 어음, 수표들이 지급거절되자 잠적하였다.
(4) 이와 같은 피해자의 사기 범행으로 공소외 4 주식회사는 스테인레스 강재 대금을 받지 못하여 만기가 도래한 할인어음을 환매할 자금이 부족하게 되는 등 운영자금 마련에 어려움을 당하여 국민은행 고척동기업금융지점으로부터 환매자금 용도로 2004. 10. 4. 2억 원을 따로 대출받기도 하였다.
(5) 피해자는 이와 같은 사기 범행 후 지명수배된 상태로 낚시터를 전전하다가 2004. 8. 6. 공소외 3에 의하여 피고인들에게 발견되었다. 그리하여 피해자는 이 사건 범행 내용과 같이 감금되어 폭행의 방법으로 반항을 억압당한 채 피고인들이 공급한 스테인레스 강재 중 약 5,000만 원 상당의 강재와 500만 원 약속어음 1장을 넘겨주었으며, 역시 피고인들이 사기 범행으로 입은 피해를 회복하여 주기 위하여 가액 합계 약 1억 6천만 원 상당의 스테인레스 강재와 선반에 대한 소유권 포기각서를 작성하여 주고, 딸 명의로 되어 있던 전세보증금 반환채권 중 1억 원을 피고인측에게 양도하였다.
(6) 피해자는 자신의 재산인 전세보증금을 딸인 공소외 5 이름으로 하여 놓는 등 재산을 자신 명의로 해 놓지 않았다. 그리고 피해자는 앞서 본 바와 같이 자신이 운영하는 화성기업의 명의로 자신이 아닌 공소외 8 앞으로 해 놓았는데, 위 사기 범행 직후 피해자가 도피하는 기간 중 먼저 검거된 공소외 8은 피고인들에게 아무런 피해 회복을 하여 주지 못한 채 계속 구속되어 있었다.
위와 같이 인정되는 사실 관계에 비추어 볼 때 엿볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 피해자의 사기 범행 때문에 자신들이 운영하는 중소기업체가 한해 순이익보다 더 많은 금액의 피해를 입은 처지가 되고, 자금 운영에도 많은 어려움을 겪게 되었다는 점, ② 반면, 피해자는 고의적으로 이른바 딱지 어음 등을 교부하고 피고인들로부터 10억 원이 넘는 가액의 물품을 편취하고 헐값에 매각한 후 상당 기간 동안 잠적하였다가 피고인들에게 행적이 발견되었다는 점, ③ 이 사건 범행으로 피고인들이 취득한 이득은 모두 자신들이 당한 사기 피해를 회복하기 위한 것이었고, 그로 인해 취득한 이득은 피해액을 넘지 못하여 피고인들은 피해액 중 일부만을 회복하는 데 그쳤다는 점, ④ 피해자가 자신의 재산과 사업 명의를 딸과 같은 친족이나 직원 앞으로 해 놓는 등 자신의 민사상 책임을 면탈하려고 꾀하였다는 점에다가 ⑤ 피해자의 행적을 발견한 피고인들이 그를 수사기관에 신고하더라도 구속이 될지, 그리고 구속이 된다 하더라도 제대로 피해회복을 받을 수 있는지 확신할 수 없고, 피해자로부터 그 명의로 된 재산을 파악하여 보전처분 등 민사상 청구권을 보전하는 것이 가능할지, 그리고 그것이 가능하더라도 그 보전조치가 짧은 시간에 제대로 이루어질지 확신할 수 없었다고 보여지는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자에 대하여 한 이 사건 특수강도 등의 행위는, 피고인들이 피해자에게 가지는 사기 피해액 상당의 민사상 청구권을 통상의 민사소송절차 등 법정 절차로 보전하기에 사실상 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 내지 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위, 즉 자구행위에 해당할 여지가 있다.
다만, 피고인들은 불구속 수사를 염려하였다고 보이는 사정 때문에 지명수배되어 있는 피해자를 발견한 후 수사기관에 신고하고 신병을 수사기관에 넘기지 않고 자신들이 직접 오랜 기간 동안 감금한 점, 감금과정에서 피해자가 적지 않은 상처를 입었고 피고인들이 상당한 정도의 폭행을 가하여 피해자의 반항을 억압하고 이 사건 금품이나 점유를 취득한 점을 감안하면, 그 자구행위는 위법성이 조각되는 자구행위의 정도를 초과하였다고 보여지고, 이 사건에서 보여지는 여러 정황에 비추어 보면 형법 제23조 제2항 소정의 과잉자구행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
그러함에도 원심이 과잉자구행위에 관한 피고인들 변호인의 주장을 배척한 것은 사실을 오인하거나 자구행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점에서 원심은 파기되어야 한다.
 
3.  결 론
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 따라 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】

원심판결의 각 해당란 기재와 같다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제281조 제1항 전문, 제276조 제1항, 제30조(각 감금치상의 점), 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(각 특수강도의 점), 형법 제325조 제1항, 제30조(각 점유강취의 점), 형법 제324조, 제30조(각 강요의 점), 형법 제336조, 제30조(각 인질강도의 점) 
1.  법률상 감경 : 형법 제23조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호(과잉자구행위 감경)
 
1.  경합범 가중 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들에 대하여, 각 형이 가장 무거운 특수강도죄에 정한 형에 가중)
 
1.  작량감경 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인들에 대하여, 특별한 전과가 없는 점, 범행 동기, 피해자들의 처벌 불원 의사, 피고인들이 반성하고 있는 점, 피고인들의 환경 등 정상 참작)
 
1.  집행유예 : 형법 제62조 제1항(작량감경 사유를 거듭 참작)