게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 등 위헌소원

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[전원재판부 2017헌바463, 2020. 12. 23., 합헌]

【판시사항】

가. 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제16조의2 제1호 나목, 제2호, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’ 제16조의2 제1호 가목, 제3호(이하 합하여 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법한지 여부(소극)
나. 게임물 관련사업자에 대하여 ‘경품 등의 제공을 통한 사행성 조장’을 원칙적으로 금지시키고, 예외적으로 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경품제공을 허용한 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
다. 이 사건 의무조항이 경품제공이 허용되는 경우를 대통령령이 정하도록 위임한 것이 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
라. 이 사건 의무조항 및 그에 대한 처벌규정인 게임산업법 제44조 제1호의2(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 의무조항’과 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 게임물 관련사업자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에 있어 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 ‘법률’이므로, 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
나. 이 사건 의무조항의 법률문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합하여 보면, ‘경품 등’이란 ‘게임물을 이용한 결과물로 게임물 이용자에게 제공되는 재화 또는 이와 유사한 것으로 재산상 이익이 되는 것’, ‘사행성’이란 ‘우연한 사정에 기하여 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 경향이나 성질’, ‘사행성을 조장한다’는 것은 ‘위와 같은 경향이나 성질이 더 심해지도록 부추긴다’는 의미라고 해석된다. 또한, 게임물관련 사업자가 이 사건 시행령조항이 정하는 경품지급기준을 초과하는 경품을 제공하는 등 이 사건 의무조항 중 단서부분을 위반하여 경품을 제공하였다면, 이는 곧 이 사건 의무조항이 금지하는 ‘사행성을 조장하는 경품제공행위’에 해당한다고 해석된다.
이와 같이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 의무조항이 정하는 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그것이 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 의무조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
다. 현대 과학기술의 발달로 경품을 제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달ㆍ증가하고 있고, 이에 맞추어 게임이용자에게 제공되는 경품의 종류, 제공방법 등 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있다. 또한 어떤 종류의 경품을 어떠한 방식으로 어느 정도 제공하는 것이 사행성을 조장하지 않는다고 볼 것인지에 관하여는 경제규모와 물가수준, 게임산업진흥과 관련된 국가의 경제적ㆍ사회적 정책 등 여러 가지 요소를 고려하여 탄력적으로 규율할 필요성이 인정된다. 이러한 사정을 종합하면, 예외적으로 제공이 허용되는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 관한 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
게임산업법 및 이 사건 의무조항의 입법목적, 관련 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 해석해보면, 대통령령으로 정해질 경품의 종류는 완구류ㆍ문구류 및 이와 유사한 것들이고, 현금을 비롯한 상품권 및 유가증권과 같은 환가성이 높은 물건, 청소년에게 유해한 영향을 끼치는 물건이 제외될 것이라는 점이 어렵지 않게 예측된다. 또한 이 사건 의무조항이 위임하는 ‘경품의 지급기준’에 관하여 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행화는 억제하되 게임이용자의 흥미는 유발시킬 있는 정도의 최소한의 금액이 그 기준이 되고, ‘경품의 제공방법’은 경품의 환전이나 재매입 등의 우려가 없는 등 사행성을 제거할 수 있는 방법이 될 것이라는 점에 대한 대강의 예측이 가능하다.
따라서 이 사건 의무조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
라. 이 사건 의무조항에 의하면 일반게임제공업의 경우 경품제공방식의 영업이 전면적으로 금지된다. 과거 ‘바다이야기 사태’가 가져온 사회적ㆍ경제적 폐해에 비추어 볼 때, 게임물의 사행화 방지라는 목적을 위해 청소년이용불가 게임물의 경우 경품 등의 제공을 전면적으로 금지한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 수 있다.
한편, 이 사건 의무조항은 청소년이용불가 게임물에 비하여 사행화될 가능성이 비교적 낮은 게임물인 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대해서는 예외적으로 이 사건 시행령조항이 정한 경품의 종류, 지급기준, 제공방법에 의한 경품제공을 허용하여 피해를 최소화하고 있다.
이 사건 처벌조항이 제재수단을 형벌로 정하고 있으나, 과태료 등 행정상 제재만을 둔다면 불법ㆍ탈법적인 경품제공을 통해 얻을 수 있는 경제적 이익이 큰 경우 게임물 관련사업자는 이를 감수하고 사행성을 조장하는 경품제공행위를 할 가능성이 크므로 이 사건 법률조항들의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 보기 어렵다는 점, 사행성을 조장하는 경품제공행위가 초래할 수 있는 사회적ㆍ경제적 폐해가 크다는 점, 이 사건 처벌조항이 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며 법정형의 하한을 정하고 있지 않다는 점 등을 고려하면, 그것이 지나치다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항들로 인해 게임물 관련사업자인 청구인들의 직업수행의 자유가 다소 제한되는 면이 있으나, 그에 비하여 게임물의 사행화를 근절함으로써 게임산업을 진흥하고 건전한 게임문화를 확립하여 얻는 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족하고 있다.
따라서 이 사건 법률조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2
구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호 나목, 제2호
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제16조의2 제1호 가목, 제3호

【참조조문】

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제75조, 제95조
헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항
게임산업진흥에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정된 것) 제1조, 제28조 제2호
게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제2조 제1호 가목, 제1호의2, 제6호, 제6호의2, 제21조 제2항, 제3항, 제32조 제1항 제7호
게임산업진흥에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제13955호로 개정된 것) 제2조 제9호
게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정된 것)
제16조의2 제1호 나목, 제2호
게임산업진흥에 관한 법률 시행령 부칙(2020. 12. 1. 대통령령 제31206호)
게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2015. 3. 20. 문화체육관광부령 제204호로 개정된 것) 제8조 제1항 제1호 라목
사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정된 것) 제2조 제1호
구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조 제3호

【참조판례】

가.헌재 1998. 6. 25. 95헌바24, 판례집 10-1, 756, 766
나.헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71, 판례집 19-1, 390, 395헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등, 공보 149, 379, 383
다.헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 57-58헌재 2000. 7. 20. 99헌가15, 판례집 12-2, 37, 45-46헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등, 공보 149, 379, 384-385헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106, 공보 151, 966, 978-979

【전문】

사 건 2017헌바463, 2018헌바151, 386, 2019헌바81(병합) 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 등 위헌소원

청 구 인 1. 장○○(2017헌바463)

대리인 법무법인 다빈치

담당변호사 정준모

2. 이○○(2018헌바151)

대리인 변호사 백수범, 양버들, 김무락, 김은지

3. 정○○(2018헌바386)

대리인 변호사 한신

4. 노○○(2019헌바81)

국선대리인 변호사 손용근

당 해 사 건 1. 서울서부지방법원 2017고정892 게임산업진흥에관한법률위반(2017헌바463)

2. 대구지방법원 2017노4324 게임산업진흥에관한법률위반(2018헌바151)

3. 부산지방법원 2018고정859 게임산업진흥에관한법률위반(2018헌바386)

4. 의정부지방법원 2018고정1585 게임산업진흥에관한법률위반(2019헌바81)

[주 문]

1. 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 청구인 장○○, 정○○, 노○○의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

[이 유]

1. 사건개요

가. 2017헌바463 사건

청구인 장○○은 게임물 관련사업자로서 경품지급기준을 초과하는 인형을 경품으로 지급하여 게임물 관련사업자의 준수사항을 위반하였다는 범죄사실로 기소되어(서울서부지방법원 2017고정892), 그 소송 계속 중 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2 중 제28조 제3호 부분, 같은 법 시행령 제16조의2에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 법원은 2017. 11. 9. 청구인 장○○에게 벌금 50만 원을 선고하면서, 위 신청 중 게임산업법 시행령 제16조의2에 대한 부분은 각하하고, 나머지 부분은 기각하였다(서울서부지방법원 2017초기745). 이에 청구인 장○○은 2017. 11. 15. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2018헌바151 사건

청구인 이○○은 게임물 관련사업자로서 경품지급기준을 초과하는 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하는 등 게임물 관련사업자의 준수사항을 위반하였다는 범죄사실로 2017. 9. 22. 벌금 50만 원의 선고유예를 받았다(대구지방법원 2017고정985). 이에 청구인 이○○이 항소하였고, 항소심 계속 중 게임산업법 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 2. 9. 위 항소와 함께 위 신청이 기각되자(대구지방법원 2017노4324, 2018초기62), 2018. 3. 12. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2018헌바386 사건

청구인 정○○은 게임물 관련사업자로서 경품지급기준을 초과하는 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하였다는 범죄사실로 기소되어(부산지방법원 2018고정859), 그 소송 계속 중 게임산업법 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2 중 제28조 제3호 부분, 같은 법 시행령 제16조의2에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 법원은 2018. 8. 28. 위 신청 중 게임산업법 시행령 제16조의2에 대한 부분은 각하하고, 나머지 부분은 기각하는(부산지방법원 2018초기1195) 한편, 2018. 8. 29. 청구인 정○○에게 벌금 50만 원을 선고하였다. 이에 청구인 정○○은 2018. 9. 19. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 2019헌바81 사건

청구인 노○○는 게임물 관련사업자로서 경품지급기준을 초과하는 인형 등을 경품으로 제공하여 사행성을 조장하는 등 게임물 관련사업자의 준수사항을 위반하였다는 범죄사실로 기소되어(의정부지방법원 2018고정1585), 위 소송 계속 중 게임산업법 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2, 같은 법 시행령 제16조의2 제2호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다. 법원은 2019. 2. 14. 청구인에게 벌금 30만 원을 선고하면서, 게임산업법 제28조 제3호, 제44조 제1항 제1호의2에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하였다{의정부지방법원 2019초기76, 85(병합)}. 이에 청구인 노○○는 2019. 2. 25. 위 법률조항들 및 게임산업법 시행령 제16조의2 제2호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것) 제28조 제3호(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다), 제44조 제1항 제1호의2(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 의무조항’과 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다), 구 ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것) 제16조의2 제1호 나목, 제2호, ‘게임산업진흥에 관한 법률 시행령’(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것) 제16조의2 제1호 가목, 제3호(이하 연혁에 관계없이 게임산업법 시행령 제16조의2 전부를 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

청구인 장○○은 게임산업법 시행령상 경품지급기준을 초과하는 경품을 지급하더라도 사행성이 조장되지 않으면 게임산업법 제28조 제3호에 위반되지 않는다고 하고, 이와 달리 위 법률조항을 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하나, 이는 게임산업법 제28조 제3호 자체의 불명확성을 다투는 것으로 본다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 것)

제28조(게임물 관련사업자의 준수사항) 게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

3. 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.

제44조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1의2. 제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자

구 게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정되고, 2020. 12. 1. 대통령령 제31206호로 개정되기 전의 것)

제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.

1. 경품의 종류

나. 문화상품류 및 스포츠용품류. 다만, 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년유해매체물, 청소년유해약물 및 청소년유해물건을 제외한다.

2. 경품의 지급기준

지급되는 경품은 소비자판매가격(일반 소매상점에서의 판매가격을 말한다) 5천 원 이내의 것으로 한다.

게임산업진흥에 관한 법률 시행령(2007. 5. 16. 대통령령 제20058호로 개정된 것)

제16조의2(경품의 종류 등) 법 제28조 제3호 단서에 따라 제공할 수 있는 경품의 종류와 그 지급기준 및 방법은 다음과 같다.

1. 경품의 종류

가. 완구류 및 문구류

3. 경품의 제공방법

등급분류 시 심의된 게임물의 경품지급장치를 통해서만 제공하여야 하며, 영업소관계자 등이 경품을 직접 제공하여서는 아니 된다.

3. 청구인들의 주장

가. 이 사건 의무조항은, 이 사건 시행령조항에 위반하여 소비자판매가격 5천 원을 초과하는 경품을 제공하더라도 사행성이 조장되지 않는다면 허용된다는 것인지, 시행령조항을 위반하는 경우 곧바로 이 사건 의무조항에서 금지하는 ‘사행성을 조장하는 행위’에 해당한다는 것인지 그 해석이 불분명하여 자의적인 법집행을 가능하게 하고, ‘경품 등’, ‘사행성’, ‘조장’이라는 용어의 의미도 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 이 사건 의무조항에서 이 사건 시행령조항에 위임하고 있는 내용은 위임의 필요성이 큰 경우에 해당한다고 볼 수 없으며, 경품의 지급기준이나 제공방법 등에 관하여 전혀 규정하고 있지 않으면서 이를 완전히 시행령에 위임하고 있는바 죄형법정주의원칙(법률주의) 및 포괄위임금지원칙에 위반된다.

다. 형법상 도박죄, ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 등으로 사행행위에 대한 규제는 충분히 이루어지고 있다. 규제가 필요하다 하더라도 전체이용가 게임물의 경우 사행성이 없으므로 경품제공을 원칙적으로 허용하고 예외적으로 제한하는 방법 또는 행정벌인 과태료를 부과하였다가 지속적인 위반 시 형벌을 부과하는 방법 등을 통해 충분히 사행성 방지라는 입법 목적을 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항들은 원칙적으로 경품 등을 제공하는 것을 허용하지 않으면서 이를 위반하였을 경우 일률적으로 형벌을 부과하도록 규정하는바, 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유 및 행복추구권, 게임물을 이용하려는 사람들의 행복추구권을 과도하게 침해한다.

라. 이 사건 시행령조항에서 규정하는 ‘소비자판매가격’이라는 용어가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 경품지급기준을 소비자판매가격 5천 원 이내로 정한 것은 물가상승률을 감안할 때 청구인들의 직업수행의 자유 등을 침해하는 것이다. 또한 5천 원을 기준으로 이를 넘는 경품을 제공하는 게임물 관련사업자를 처벌하고, 이에 미치지 못하는 가격의 경품을 제공하는 자는 처벌하지 않는 것은 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하는 것으로서 평등원칙 위반이다.

4. 이 사건 시행령조항에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 때에 소송사건의 당사자가 같은 법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척한 경우 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 그 법률의 위헌 여부의 심판을 구하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이지, 대통령령은 그 대상이 될 수 없다(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24 참조).

이 사건 시행령조항은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이에 대한 청구인 장○○, 정○○, 노○○의 심판청구는 부적법하다.

5. 이 사건 법률조항들에 대한 판단

가. 게임산업법의 제ㆍ개정 배경

(1) 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 음비게법’이라 한다)에서 게임물에 관한 각종 규정을 분리하여 게임물이 가지는 독자적 성격을 충실하게 반영함으로써, 게임산업의 기반을 조성하고 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립하기 위해 게임산업법이 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 제정되었다. 그런데 게임산업법이 2006. 10. 29. 시행되기 전 같은 해 8월에 소위 ‘바다이야기’ 사태가 발생함에 따라 게임의 사행성이 본격적인 사회문제로 부각되었다. 이에 게임의 사행성을 근본적으로 차단할 수 있는 방안 도입에 대한 사회적 요구가 거세게 일어났고, 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 게임산업법이 재차 개정되게 되었다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바401 참조).

(2) 게임물을 통한 경품제공 규제와 관련하여, 제정 게임산업법 제28조 제3호가 게임물 관련사업자의 준수사항 중 하나로서 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하던 것을 개정 게임산업법은 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다(이 사건 의무조항)”로 개정하였다. 즉, 사행성을 조장하는 경품제공행위는 원칙적으로 금지하되 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한하여 예외적으로 허용하는 것으로 변경되었으며, 문화관광부고시가 아닌 대통령령에서 경품지급기준 등을 규정하게 된 것이다. 한편, 개정 게임산업법은 위 경품제공과 관련한 게임물 관련사업자의 준수사항을 위반한 경우의 처벌을 “5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금”으로 규정하여(이 사건 처벌조항) 기존의 “2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금”보다 법정형을 강화하였다.

나. 쟁점의 정리

(1) 이 사건 법률조항들은 게임물 관련사업자에게 ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 의무’를 부담시키고, 예외적인 경우에만 경품의 제공이 가능하도록 하며, 이에 위반하는 경우 형사처벌하도록 정하여 게임물 관련사업자의 영업방법을 규율하고 있는바, 직업수행의 자유를 제한한다.

(2) 청구인들은 이 사건 의무조항 중 ‘경품 등’, ‘사행성’, ‘조장’의 의미가 불명확하다고 주장한다. 또한, 이 사건 의무조항 중 단서부분이 정한 경품지급기준 등에 위반하여 경품을 제공하는 경우 곧바로 이 사건 의무조항이 금지하는 ‘사행성을 조장하는 행위’에 해당하는지, 혹은 단서부분에 위반한 경품제공행위라도 그 정도가 ‘사행성 조장’에 이르지 아니하면 이 사건 의무조항 위반에 해당하지 않는 것인지 그 의미가 불분명하다고 주장하므로, 이 사건 의무조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.

(3) 이 사건 의무조항이 경품의 제공이 허용되는 경우를 대통령령이 정하도록 위임한 것이 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지, 나아가 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(4) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단하지 않는다(헌재 2008. 11. 27. 2005헌마161등 참조).

(5) 청구인 노○○는 크레인 게임기(일명, 인형뽑기)가 게임산업법 제2조 제1호에서 규정하는 ‘게임물’에 해당하지 아니하므로, 크레인 게임기를 통한 경품제공의 경우에 이 사건 법률조항들을 적용하는 것이 부당하다는 취지로 주장하나, 이는 이 사건 법률조항들 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 개별적ㆍ구체적 사건에서 이 사건 법률조항들을 적용한 재판결과를 다투는 것에 불과하므로, 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.

다. 이 사건 의무조항의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다.

여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71). 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조).

그리고 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 법률조항의 문언, 입법목적, 입법연혁, 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조).

(2) 판단

(가) ‘경품 등’, ‘사행성’, ‘조장’의 의미

1) 이 사건 의무조항은 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 제공이 허용되는 경품의 종류를 규정하면서 ‘완구류, 문구류 등. 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다’라고 정하고 있다. 또한, 게임산업법 제32조 제1항 제7호는 ‘누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유ㆍ무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니된다’라고 규정하면서, 위 유ㆍ무형의 결과물의 예로 ‘경품’을 들고 있다. 위와 같은 조항의 내용을 종합하면, 이 사건 의무조항에서 규정하는 ‘경품 등’이란 ‘게임물을 이용한 결과물로 게임물 이용자에게 제공되는 재화 또는 이와 유사한 것으로 재산상 이익이 되는 것’을 의미함을 쉽게 알 수 있다.

2) 게임산업법은 ‘사행성’의 의미에 관하여 정의규정을 두고 있지 아니하나, “베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜ㆍ경정법에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것”을 ‘사행성’게임물로 정의하고 있고(제2조 제1호의2), 제28조 제2호에서 ‘도박 그 밖의 사행행위’라고 하여 사행행위의 전형적인 예로서 도박, 즉 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 행위(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802판결)를 들고 있다. 또한 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’에서는 “사행행위란 여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적(偶然的) 방법으로 득실(得失)을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위를 말한다”라고 규정하고 있다(제2조 제1항 제1호).

이와 같은 게임산업법 및 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’ 규정에 비추어보면, ‘사행성’이란 ‘우연한 사정에 기하여 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 경향이나 성질’이라고 할 것이고, ‘사행성을 조장한다’는 것은 ‘위와 같은 경향이나 성질이 더 심해지도록 부추긴다’는 의미라고 할 것이다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조).

대법원도 ‘사행행위란 우연적 방법으로 득실을 결정하여 행위자에게 재산상 손실 또는 이익을 가져오는 행위를 의미한다’라고 판시한 바 있다(대법원 2016. 7. 29. 2015도19075 판결).

(나) 단서부분의 의미

1) 2006. 4. 28. 법률 7941호로 제정된 게임산업법은 구 음비게법 중 게임물에 관한 기본적인 규제체제를 그대로 유지하였다. 구 음비게법은 게임제공업자의 준수사항을 정하면서, “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것”이라고 정하면서, 각 목으로 “문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위”, “문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”를 규정하였다(제32조 제3호). 이를 보건대, 구 음비게법은 문화관광부고시가 정하는 종류와 방법 외의 경품을 제공하는 행위가 곧 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 하나의 행태라고 본 것이다. 그 후 위 규정을 이어받은 제정 게임산업법 제28조 제3호 및 이 사건 의무조항은 본문에서 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것”이라고 정하고, 경품제공을 허용하는 예외를 단서로 규정하여, 위 구 음비게법 규정과 그 형식은 다소 달리하였다. 그러나 게임물 관련 법령이 게임물의 사행화라는 문제점이 심화되는 정도에 따라 그 해결을 위하여 순차적으로 관련 규제를 강화해왔다는 점을 고려하면, 제정 게임산업법 제28조 제3호 및 이 사건 의무조항이 구 음비게법 제32조 제3호보다 경품제공행위를 넓게 허용하기 위하여 위와 같이 규정형식을 바꾸었다고 볼만한 사정은 없다. 특히, 이 사건 의무조항은, 종전 청소년이용불가 게임물에 대한 경품제공허용으로 인해 발생한 폐해를 해결하기 위해 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 게임산업법이 개정되면서 그 내용이 변경된 것임을 감안하면 더욱 그러하다.

2) 위와 같은 입법연혁과 게임물의 사행화 방지라는 이 사건 의무조항의 입법목적 및 본문과 단서형식의 규범 구조를 종합하여 보면, 이 사건 의무조항은 ‘경품 등의 제공’이 곧 ‘사행성을 조장하는 행위’라고 전제하여, 모든 게임물에 대하여 원칙적으로 ‘경품 등을 제공하는 것’을 금지한 것이다. 다만, 청소년이용불가 게임물에 비해 사행화할 가능성이 비교적 경미하다고 판단되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한해서만 예외적인 요건 하에 경품의 제공을 허용하고 있는 것이다. 따라서 게임물관련 사업자가 이 사건 시행령조항이 정하는 경품지급기준을 초과하는 경품을 제공하는 등 이 사건 의무조항 중 단서부분을 위반하여 경품을 제공하였다면, 이는 곧 이 사건 의무조항이 금지하는 ‘사행성을 조장하는 경품제공행위’에 해당한다. 즉, 이 사건 의무조항이 ‘경품 등을 제공하는 행위’ 이외에 추가적인 요건으로 그 경품제공행위가 ‘사행성을 조장하는 행위에 해당할 것’을 두고 있는 것은 아니라고 할 것이다.

3) 대법원도 ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하였던 제정 게임산업법 제28조 제3호에 대해서 “게임제공업자가 위 법률조항의 위임에 따라 허용되는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등을 정하고 있는 문화관광부고시 중 경품제공행위의 사행성 조장 여부에 직접적인 관련이 있는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다면 이는 위 법률규정에 의하여 금지된 사행성을 조장하는 경품제공행위에 해당한(다)(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도10565 판결)”라고 판시한 바 있다.

(3) 소결

이와 같이 이 사건 의무조항의 법률문언, 입법목적, 입법연혁과 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 의무조항이 정하는 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그것이 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 의무조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 의무조항의 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계

우리 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 참조).

헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 참조).

(2) 포괄위임금지원칙 위반 여부

(가) 위임입법의 필요성

1) 이 사건 의무조항은 국민의 건전한 게임문화를 확립하기 위하여 게임물을 통한 경품 등의 제공행위를 규제함으로써 게임물이 사행적으로 이용되는 것을 차단하고자 도입된 것이다. ‘게임물’이란 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’를 말하는데(게임산업법 제2조 제1호), 현대 과학기술의 발달로 경품을 제공하는 방식으로 운영되는 게임물의 기능과 종류가 급속하게 발달ㆍ증가하고 있고, 이에 맞추어 게임이용자에게 제공되는 경품의 종류, 제공방법 등 또한 빠른 속도로 변모와 증가를 거듭하고 있어 이를 세세하게 법률에 규정하는 경우 새롭게 등장하는 탈법적인 경품제공행위에 충분히 대처하기 곤란할 수 있다. 또한 어떤 종류의 경품을 어떠한 방식으로 어느 정도 제공하는 것이 사행성을 조장하지 않는다고 볼 것인지에 관하여는 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고, 그 판단을 하려면 관련행정기관과 협의 또는 관련연구기관에서 축적한 전문지식의 활용이 필요하며, 경제규모와 물가수준, 게임산업진흥과 관련된 국가의 경제적ㆍ사회적 정책, 국민인식의 변화 등 여러 가지 요소를 고려하여 탄력적으로 규율할 필요성이 인정된다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 참조).

2) 이러한 사정을 종합하면 예외적으로 제공이 허용되는 경품의 종류ㆍ지급기준ㆍ제공방법 등에 관한 구체적인 내용을 법률로써 미리 자세히 규정하기 보다는, 법률에서는 대강의 내용을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 내용은 전문적ㆍ기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 참조).

(나) 위임범위의 예측가능성

1) 이 사건 의무조항은 ‘경품 등의 제공금지원칙’에 대한 예외의 범위를 ‘청소년게임제공업의 전체이용가 게임물’로 명확하게 한정하고 있고, 허용되는 경품과 관련하여 그 ‘종류’ㆍ‘지급기준’ㆍ‘제공방법’ 등에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있다.

2) 먼저, 경품의 종류와 관련해서 살펴본다. 이 사건 의무조항은 경품의 종류에 관해 ‘완구류ㆍ문구류 등’이라고 예시를 들고 있으며, 다만, 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다고 규정하고 있다. 이 사건 의무조항에 의해 예외적으로 경품의 제공이 허용되는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물은 청소년이용불가 게임물과 달리 누구나 이용할 수 있는 게임물이며(게임산업법 제21조 제3항, 제2항 제1호, 제4호), 게임산업법은 청소년을 유해 게임물로부터 보호하기 위해 제반 규정을 두고 있다(제14조 제3호, 제16조 제1항, 제2항, 제28조 제4호 등). 이와 같은 점을 고려하면, 대통령령으로 정해질 경품의 종류는 완구류ㆍ문구류 및 이와 유사한 것들이고, 현금을 비롯한 상품권 및 유가증권과 같은 환가성이 높은 물건, 청소년에게 유해한 영향을 끼치는 물건이 제외될 것이라는 점이 어렵지 않게 예측된다.

3) 다음으로, 이 사건 의무조항이 경품지급기준 및 제공방법에 대하여 대통령령으로 위임하면서 특별히 그 범위를 예시하는 기준 등을 규정하고 있지 않아 대통령령에 규정될 내용에 관한 대강의 예측조차 불가능한지 여부를 살펴본다.

살피건대, 게임산업법은 국민의 건전한 게임문화를 확립하는 것을 목적으로 삼고 있고(제1조), 게임의 역기능인 사행성을 예방하기 위하여 각종 규정을 두고 있는데(제2조 제1호, 제1호의2, 제12조 제1항, 제12조의2, 제16조, 제21조, 제22조, 제28조 제2호, 제2호의2, 제32조 제1항 제7호, 이 사건 의무조항 등), 이 사건 의무조항 중 단서부분은 위와 같은 게임물의 사행화 방지라는 게임산업법의 대원칙에 대해 일부 예외를 규정한 것이라는 점, 이 사건 의무조항의 규범구조 자체도 원칙적으로 ‘경품 등 제공행위’를 전부 금지시키되, 예외적으로 사행성이 덜하다고 평가할 수 있는 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한해서만 경품제공을 허용하고 있는 점, 이 사건 의무조항의 입법목적, 전체이용가 게임물은 청소년이용불가 게임물과 달리 누구나 이용할 수 있는 게임물이므로 청소년 보호를 고려해야 한다는 점 등을 종합하면, 이 사건 의무조항이 위임하는 ‘경품의 지급기준’에 관하여 대통령령으로 정하여질 내용은 게임물의 사행화는 억제하되 게임이용자의 흥미는 유발시킬 있는 정도의 최소한의 금액이 그 기준이 되고, ‘경품의 제공방법’은 경품의 환전이나 재매입 등의 우려가 없는 등 사행성을 제거할 수 있는 방법이 될 것이라는 점에 대한 대강의 예측이 가능하다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 참조).

4) 결국 게임산업법 및 이 사건 의무조항의 입법목적, 관련 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 해석해보면, 이 사건 의무조항이 게임물 관련사업자로 하여금 제공이 허용되는 경품의 종류ㆍ지급기준 및 제공방법에 대하여 전혀 예측할 수 없을 정도로 포괄적으로 위임하고 있다고 보기는 어렵다.

(3) 소결

따라서 이 사건 의무조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

마. 이 사건 법률조항들의 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항들은 게임물 관련사업자가 게임물 이용자에게 경품 등을 제공하는 것을 원칙적으로 금지함으로써 게임물의 사행화를 차단하여 게임산업을 진흥하고 건전한 게임문화를 확립하는 것에 그 목적이 있으므로, 입법목적의 정당성이 인정된다.

게임물을 통해 획득할 수 있는 ‘경품 등’은 게임물 이용자에게 사행심을 유발할 수 있고, 경품가액이나 지급방법 등에 따라 게임물의 사행성을 조장ㆍ심화시키므로, 게임물의 사행화 방지를 위해 게임물 관련사업자가 경품 등을 제공하는 것을 원칙적으로 금지하고, 예외적으로만 이를 허용하며, 이에 위반할 경우 형사처벌하는 것은 입법목적을 달성하는 적합한 수단이 된다.

(2) 피해의 최소성

(가) 과거 경품용상품권제도 도입과 함께 수많은 게임제공업소가 난립하여 과다한 경품을 내걸고 게임이용자들을 유인하여 이른바 ‘스크린경마 사태’, ‘바다이야기 사태’ 등을 연이어 일으킴으로써 국민의 건전한 근로의욕을 저하시키고 일부 게임이용자들로 하여금 경제적 파탄상태에 이르게 하는 등 사회적ㆍ경제적으로 막심한 폐해를 가져온 바 있다. 이에 게임물의 사행성을 규제할 필요성이 강력히 요청되었고, 그 일환으로 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 게임산업법을 개정하면서, 이 사건 의무조항에서 게임물의 경품제공을 원칙적으로 금지하고 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 한해서만 예외를 인정하게 된 것이다.

(나) 이 사건 의무조항에 의하면 일반게임제공업의 경우 경품제공방식의 영업이 전면적으로 금지된다. 일반게임제공업소에서 제공되는 청소년이용불가 게임물의 경우 사행성을 조장할 위험이 매우 높아 비록 적법하게 등급분류를 받은 게임물이라고 하더라도 경품을 지급할 수 있도록 허용한다면 사후적인 게임물의 변경이나 경품의 환전 그 밖의 불법 또는 탈법적인 방법들과 결합하여 사행성이 극으로 치달을 수 있음이 위 ‘바다이야기 사태’로 확인된 바 있다. 이러한 종전 경험에 비추어, 게임물의 사행화 방지라는 목적을 위해 청소년이용불가 게임물의 경우 경품 등의 제공을 전면적으로 금지한 입법자의 판단은 충분히 수긍할 수 있다.

(다) 한편, 이 사건 의무조항은 청소년이용불가 게임물에 비하여 사행화될 가능성이 비교적 낮은 게임물인 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대해서는 예외적으로 이 사건 시행령조항이 정한 경품의 종류, 지급기준, 제공방법에 의한 경품제공을 허용하고 있다. 즉, 청구인들과 같이 청소년게임제공업을 영위하는 자들의 경우 이 사건 시행령조항이 정한 요건에 따라서 얼마든지 경품제공방식의 영업을 할 수 있도록 하여 피해를 최소화하고 있는 것이다.

청구인들은 전체이용가 게임물은 사행성이 없으므로 원칙적으로 경품제공을 허용해야 한다고 주장하나, 전체이용가 게임물은 사행심의 유발정도가 청소년이용불가 게임물에 비하여 상대적으로 낮을 뿐이다(게임산업법 시행규칙 제8조 제1항 제1호 참조). 전체이용가 게임물의 경우도 상품권과 같은 환가성이 높은 경품이나 고가의 경품을 제공하는 경우 경품을 현금화할 경제적 유인을 커지게 하여, 사행행위의 도구로 변질될 가능성은 여전히 남아있다고 할 것이므로 청구인들의 주장은 이유 없다.

(라) 청구인들은 이 사건 의무조항의 입법목적 달성은 위반 시 과태료 등 행정상 제재의 부과를 통해서 충분히 달성 가능함에도 이 사건 처벌조항에서 형사처벌을 규정한 것이 과도하다고 주장한다.

그런데, 과태료 등 행정상 제재만으로 경품제공금지 의무를 강제하는 경우, 불법ㆍ탈법적인 경품제공을 통해 얻을 수 있는 경제적 이익이 큰 경우 게임물 관련사업자는 이를 감수하고 사행성을 조장하는 경품제공행위를 할 가능성이 크므로 행정상 제재만으로는 이 사건 법률조항들의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 보기 어렵다는 점, ‘바다이야기 사태’와 같은 경험에서 알 수 있듯이 사행성을 조장하는 경품제공행위가 초래할 수 있는 사회적ㆍ경제적 폐해 등이 크다는 점 등을 고려하면 형벌이라는 제재수단이 과도하다고 보기 어렵다.

또한 이 사건 처벌조항은 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금을 정하고 있는데, 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며, 법정형의 하한을 별도로 두지 않고 있어 구체적 사안에서 법원이 법 위반 정도, 횟수 등 제반 사정을 충분히 고려하여 선고유예나 집행유예를 비롯하여 죄질과 책임에 상응하는 적절한 형벌을 과할 수 있으므로, 비록 제재수단을 형벌로 정하고 있더라도 그것이 지나치다고 보기 어렵다.

(마) 따라서 이 사건 법률조항들은 피해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항들로 인해 게임물 관련사업자인 청구인들의 직업수행의 자유가 다소 제한되는 면이 있으나, 경품 등 제공의 제한으로 인하여 게임이용자의 게임물 이용이 축소, 제한된다고 볼 수 없고, 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 제한적 경품제공이 가능하다는 점에서 이 사건 법률조항들로 인한 사익의 제한이 중대하다고 보기 어렵다. 반면 게임물의 사행화를 근절함으로써 게임산업을 진흥하고 건전한 게임문화를 확립하여 얻는 공익은 그 중요성이 제한되는 사익에 비해 훨씬 크다고 할 것이므로 이 사건 법률조항들은 법익의 균형성도 충족하고 있다.

(4) 소결

따라서 이 사건 법률조항들은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하고, 이 사건 시행령조항에 대한 청구인 장○○, 정○○, 노○○의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지]

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