【판시사항】

군병원에 입원 중인 사병에 대하여 상관인 국군병원장이 수술을 받으라고 한 명령이
군형법 제44조 소정의 정당한 명령에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

국군병원장이 그 병원에 입원한 사병인 피고인에게 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 한, 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서, 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는
군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다.

【참조조문】

군형법 제44조

【전문】

【피고인】

【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 임동진

【원심판결】

고등군사법원 1996. 7. 23. 선고 96노145 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이유】

상고이유를 본다. 
1.  제1점에 대하여
기록에 의하면, 피고인의 좌경골원위부에 발병된 골연골종을 치료하기 위하여는 골종제거수술이 필요하다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 
2.  제2, 3점에 관하여
기록에 의하면 국군벽제병원장 중령 조영기가 1995. 11. 16. 피고인에 대하여 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 피고인의 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며, 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다 고 한 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.