【판시사항】

[1] 민사소송법 제268조 제1항, 제2항에서 정한 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’의 의미 및 변론기일의 송달절차가 적법하지 않은 경우, 민사소송법 제268조 제2항, 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과가 발생하는지 여부(소극)
[2] 민사소송법 제187조에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우 및 ‘송달하여야 할 장소’의 의미

【참조조문】

[1] 민사소송법 제268조
[2] 민사소송법 제186조, 제187조, 민사소송규칙 제51조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결(공2022상, 683) / [1] 대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결(공1997하, 2517) / [2] 대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정(공2009하, 2005)

【전문】

【원고, 피상고인】

케이에프아이이공일이유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김윤석 외 5인)

【피고, 상고인】

피고 (소송대리인 변호사 천동진)

【원심판결】

부산고법 2022. 12. 22. 선고 (창원)2022나11398 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  가. 민사소송법 제268조에 의하면, 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 위와 같은 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1항, 제2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조). 
나.  민사소송법 제187조는 "민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다."라고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다216462 판결 참조).
 
2.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 확인된다. 
가.  원고는 2021. 4. 26. 이 사건 소송을 제기하면서 소장에 피고의 주소지를 ‘경남 창녕군 (주소 1 생략)’(이하 ‘이 사건 주소’라 한다)으로 기재하였고, 제1심법원은 이 사건 주소로 소장 부본 등을 송달하였다. 우편집배원이 2회 이 사건 주소로 방문하였으나 모두 폐문부재를 이유로 송달이 되지 않았고, 이후 피고가 2021. 5. 4. 집배실을 방문하여 소장 부본 등을 수령함으로써 송달이 이루어졌다.
 
나.  이후 피고가 소송대리인을 선임하였던 관계로 모든 소송서류가 소송대리인에게 송달되었을 뿐 피고에게 송달된 바 없다.
 
다.  피고가 제1심에서 전부 패소하자, 피고 소송대리인은 2022. 4. 21. 항소하면서 항소장에 피고의 주소로 이 사건 주소를 기재하였다. 피고는 항소 제기 당시 소송대리인을 선임하지 않았다.
 
라.  원심은 피고에 대한 석명준비명령, 1차 변론기일통지서, 2차 변론기일통지서 등의 소송서류를 이 사건 주소로 각 송달하였으나 모두 폐문부재를 이유로 송달불능되었다. 이에 원심은 위 소송서류를 이 사건 주소로 각 발송송달하였다.
 
마.  피고는 원심 제1, 2차 변론기일에 모두 출석하지 않았고, 원고의 소송대리인은 제1차 변론기일에 출석하였지만 변론하지 않았으며, 원고 및 원고의 소송대리인은 제2차 변론기일에는 출석하지 않았다. 피고는 제2차 변론기일로부터 1개월이 지난 2022. 11. 2. 원심에 소송위임장과 기일지정신청서를 제출하였다.
 
바.  한편 원고가 제1심법원에 증거로 제출한 투자약정계약서(갑 제5호증의 3)에는 피고의 주소가 "부산 동래구 (주소 2 생략)맨션(동호수 생략)"이라고 기재되어 있다.
 
3.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 주소가 피고의 생활근거지로서 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소라고 단정할 수 없으므로, 민사소송법 제187조의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다.
그런데도 원심은 피고에 대한 변론기일통지서의 발송송달이 적법하다는 전제에서 피고가 제1, 2차 변론기일에 출석하지 않았고, 제2차 변론기일로부터 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않았다는 이유로, 피고의 항소는 취하된 것으로 간주되었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 발송송달 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.