【판시사항】

[1] 항소 제기시 추후보완항소라는 취지의 문언을 기재하지 아니하였더라도 이를 소송행위의 추후보완에 의한 항소로 보아야 하는 경우
[2] 판결정본이 요건미비의 공시송달 방법으로 송달되어 항소기간이 도과한 경우, 그 판결이 형식적으로 확정되어 기판력이 발생하는지 여부(적극)
[3] 판결정본이 공시송달된 경우, 추후보완항소 제기기간의 기산점
[4] 공시송달된 판결이
구 민사소송법 제139조에 정한 의제자백판결인 경우, 추후보완항소 제기기간의 기산점

【참조조문】

[1]
민사소송법 제173조,
제396조
[2]
민사소송법 제194조,
제210조,
제216조,
제218조,
제396조
[3]
민사소송법 제173조,
제194조,
제210조
[4]
민사소송법 제173조,
제194조,
제210조,
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제139조(현행
제150조 참조)

【참조판례】

[1][2]
대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결(공1991, 227) / [1]
대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1795 판결(공1980, 13324) / [3]
대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결(공1995상, 479),
대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결(공1997하, 2789),
대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결(공2006상, 499)

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

망

【원심판결】

부산지법 2007. 5. 25. 선고 2005나14257 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 판단
원심은, 기록에 의하여 원고가 1999. 1. 12. 망 소외 1을 상대로 하여 이 사건 제1심법원인 부산지방법원 99가단2122호로 이 사건 임야의 1/2 지분에 대한 소유권이전을 구하는 소를 제기한 사실, 제1심법원이 망 소외 1에게 공시송달에 의하지 아니한 송달로 제1심 소송절차를 진행하여 1999. 5. 21. 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의 판결을 선고한 사실, 그 판결정본이 1999. 6. 2. 제1심 피고 망 소외 1에게 공시송달의 방법으로 송달되어 그 판결이 1999. 6. 17. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 제1심판결문에 기재된 망 소외 1의 주소 및 송달장소가 허위인지 여부에 관계없이 공시송달의 방법에 의하여 망 소외 1에게 송달된 이 사건 제1심판결정본의 송달은 유효하고 그 송달일로부터 항소기간이 진행되므로 이 사건 항소는 항소기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 제1심판결문상 망 소외 1의 주소가 그 당시 망 소외 1의 주민등록상 주소인 ‘경기도 여주군 여주읍 연라리 452’가 아닌 ‘서울 동대문구 답십리 5동 485-98’로 기재되어 있으나, 위 주소는 망 소외 1의 1972. 10. 11.부터 1974. 9. 24.까지의 주민등록상 주소로서 소송 목적물인 이 사건 임야의 부동산등기부상에도 망 소외 1의 주소로 기재되어 있는 점, 제1심 소송서류가 판결문에 기재된 송달장소인 ‘부산 사상구 학장 1동 168-1 도개공아파트 101동 801호’로 송달됨으로써 제1심 재판이 진행된 것으로 보이는데, 제1심 재판 당시 위 송달장소에 거주하면서 소송서류들을 송달받은 사람이 누구인지, 원·피고와 어떠한 관계인지 등이 전혀 밝혀지지 않은 상태이므로 망 소외 1이 위 송달장소에서 적법하게 송달받았을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 판결을 편취하기 위하여 망 소외 1의 주소 및 송달장소를 허위로 기재하였다고 단정하기도 어렵다고 판단하였다.
 
2.  이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
당사자가 항소를 제기하면서 추후보완항소라는 취지의 문언을 기재하지 아니하였다 하더라도 그 전체적인 취지에 비추어 그러한 주장이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 당연히 그 사유에 대하여 심리ㆍ판단하여야 하고, 증거에 의하여 그 항소기간의 경과가 그의 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것으로 인정되는 이상, 그 항소는 처음부터 소송행위의 추후보완에 의하여 제기된 항소라고 보아야 한다( 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1795 판결, 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결 등 참조).
한편, 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이고( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결 등 참조), 소송행위의 추후보완은 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 이를 할 수 있는 것이며, 여기에서 ‘사유가 없어진 때’라 함은 공시송달로서 제1심판결정본이 송달된 이 사건과 같은 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하고( 대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조), 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 볼 것이나, 그 판결이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제139조 소정의 의제자백판결인 경우에는 그 판결정본을 영수한 때 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 제1심법원이 망 소외 1에게 공시송달에 의하지 아니한 송달로 제1심 소송절차를 진행하여 1999. 5. 21. 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의 구 민사소송법 제139조 소정의 의제자백판결을 선고한 사실, 제1심판결문상 망 소외 1의 주소는 그 당시 망 소외 1의 주민등록상 주소인 ‘경기도 여주군 여주읍 연라리 452’가 아니라 망 소외 1의 1972. 10. 11.부터 1974. 9. 24.까지의 주민등록상 주소로서 소송 목적물인 이 사건 임야의 부동산등기부상 망 소외 1의 주소인 ‘서울 동대문구 답십리 5동 485-98’로 기재되어 있는 사실, 제1심 소송서류가 판결문에 기재된 송달장소인 ‘부산 사상구 학장 1동 168-1 도개공아파트 101동 801호’로 송달됨으로써 제1심 재판이 진행된 것으로 보이는데, 위 송달장소에서 제1심 소송서류들을 송달받은 사람이 누구인지, 원·피고와 어떠한 관계인지 등이 전혀 밝혀지지 아니한 상태이나, 그곳은 망 소외 1의 주민등록상의 주소로 등록되었던 적이 한 번도 없었던 사실, 제1심판결문상 그 판결정본이 1999. 6. 2. 송달되어 그 판결이 1999. 6. 17. 확정된 것으로 기재되어 있으나, 제1심판결정본의 공시송달을 위한 게시일이 1999. 6. 1.이고, 그 공시송달의 효력발생일이 1999. 6. 2.이라면 첫 공시송달의 효력발생에는 게시한 날부터 2주가 지나야 하므로( 구 민사소송법 제181조) 제1심판결 선고기일인 1999. 5. 21. 이전에 공시송달에 의한 송달이 있었어야 하는데, 제1심 소송절차는 공시송달에 의하지 아니한 송달의 방법으로 진행된 것으로 보이는 사실, 망 소외 1의 상속인들인 피고들은 소외 1의 사망 이후 이 사건 임야에 관한 부동산등기부등본을 열람하고 나서 원고 명의로 그 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 알고, 2005. 9. 1. 제1심판결정본을 발급받은 후 2005. 11. 2. 이 사건 항소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 제1심 피고 망 소외 1의 주민등록상 주소가 아닌 장소에 소장이 송달되어 의제자백판결이 선고되고 그 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달되어 망 소외 1의 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 준수할 수 없었던 것으로 보이고, 피고들이 의제자백판결인 제1심판결정본을 발급받은 사정 등 위와 같은 사실만으로는 망 소외 1 또는 피고들이 제1심판결이 공시송달된 사실을 알았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 기록을 살펴보아도 달리 이를 알았다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고도 보이지 아니한다.
그렇다면 비록 피고들이 제출한 항소장에 제1심판결은 망 소외 1의 허위 송달장소에 송달된 것이어서 적법한 송달이라고 할 수 없으므로 아직 확정되지 않았다고만 기재되어 있을 뿐이라고 하더라도 그 전체적인 취지에 비추어 추후보완항소를 주장하는 것으로 볼 수 있으므로, 원심으로서는 위 항소에 추후보완사유 즉 민사소송법 제173조의 규정에 따라 과연 망 소외 1 또는 피고들이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는지, 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 게을리 한 항소를 추후보완하여 제기한 것인지를 직권으로 심리하여 추후보완항소의 적법성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 추후보완항소에 관하여는 아무런 심리·판단 없이 그 판시와 같은 이유로 피고들의 항소가 항소기간 도과 후의 항소로서 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 
3.  결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.