【판시사항】

[1] 공사도급계약에 있어서 수급인이 공사도급계약금액 중 경비 명목의 금원인 안전관리비 등을 그 용도대로 사용하지 않은 경우 위 안전관리비 등 비용을 공사대금에서 감액하여야 하는지 여부(소극)
[2] 공사도급계약이 해지된 경우 공사대금과 선금과의 상계로 인한 정산과 하도급대금의 직접지급 사이에 어느 항목을 우선하여야 할 것인지 여부(=하도급대금의 직접지급)

【판결요지】

[1] 공사도급계약에 있어서 회계예규 원가계산에 의한 예정가격작성준칙에 의거하여 산정되는 공사계약금액 중 산업재해보험 및 고용보험 등 법령이나 계약조건에 의하여 의무적으로 가입이 요구되는 보험의 보험료나 치료비, 급식비 등 복리후생비, 산업재해 및 건강장해예방을 위하여 법령에 의거하여 요구되는 안전관리비 등은 공사원가 중 재료비, 노무비를 제외한 가격인 '경비' 항목에 포함되어 일정 기준에 의하여 그 가격을 산정하도록 하고 있으므로 수급인이 공사도급계약금액 중 경비 명목의 금원인 안전관리비 등을 그 용도대로 사용하지 않은 경우 수급인이 의무가입이 강제되는 보험료 등의 관련 보험자에 대한 보험료 채무 등을 부담함은 별론으로 하고, 위 안전관리비 등 비용은 그 실제 지출 여부에 관계 없이 계약이 해지된 후 정산단계에 있어서의 공사대금에 영향을 준다고 볼 수 없다.
[2] 선금을 지급한 후 공사도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선금과 미지급 공사대금과 상계처리 등에 따른 정산이 예정되어 있다고는 할 것이나, 선금과 공사대금 사이의 상계처리의 경우 미리 지급한 선금에서 공제한 액수만큼 공사대금을 지급한 것으로 본다는 것이어서 그 부분만큼은 현실로 대금을 지급하지는 않게 되므로 공사도급계약이 해지되는 경우 전체 공사대금에 포함된 하도급업자들에 대한 하도급대금이 위 정산된 선금에서 지급된다고 볼 수는 없을 것인바,
건설산업기본법 제35조를 비롯한 여러 법률이나 예규 등에서 하도급대금 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위한다는 데 그 취지와 목적이 있으며, 공사도급계약에 있어 선금이 지급되고 그 후 계약이 해지된 경우는 보통 수급인이 부도 등으로 실체가 없어지거나 하도급 관계를 정산, 처리할 여건이 되지 않게 되므로 하수급업자들에 대한 보호를 강화하기 위하여 재정경제부 회계예규인 공사계약일반조건은 1997. 1. 1. 제44조 제5항을 신설하여 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 앞서 하도급대금을 직접지급하도록 명시하여 하도급대금 직접지급과 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산과 사이의 우선순위에 관한 해석을 통일하는 한편, 실질적으로 하도급대금의 지급을 보장한 점 등을 종합적으로 고려하여 계약이 해지된 경우 공사대금과 선금과의 상계로 인한 정산보다 하도급대금의 직접지급이 우선한다.

【참조조문】

[1]

민법 제664조
,

산업안전보건법 제30조
,

건설산업기본법시행령 제25조

[2]

민법 제664조
,

건설산업기본법 제35조
,

하도급거래공정화에관한법률 제14조

【참조판례】

[2]

대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256)

【전문】

【원고】

인천광역시 (소송대리인 변호사 허은강)

【피고】

건설공제조합 외 2인(소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균 외 2인)

【피고들보조참가인】

충일건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송재우)

【변론종결】

2003. 8. 26.

【주문】

 
1.  원고에게, 피고 건설공제조합은 540,131,800원, 피고 전기공사공제조합은 314,915,082원, 피고 서울보증보험 주식회사는 801,805,067원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 5. 30.부터 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을, 피고 건설공제조합은 3,242,535,000원의 범위 내에서, 피고 전기공사공제조합은 494,383,561원의 범위 내에서, 피고 서울보증보험 주식회사는 1,256,675,340원의 범위 내에서 각 지급하라.
 
2.  원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
 
3.  소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

원고에게, 피고 건설공제조합은 752,018,800원, 피고 전기공사공제조합은 347,089,310원, 피고 서울보증보험 주식회사는 883,723,840원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 5. 30.부터 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이유】

1. 기초사실
[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 1, 2, 갑 제7 내지 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13 내지 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제17, 19, 21호증의 각 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제22호증의 1 내지 7, 을가 제1, 3, 4호증, 을나 제2호증, 을나 제3호증의 1 내지 5, 을다 제1호증의 1, 2, 을다 제5, 6호증의 각 1 내지 5, 을다 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
가.  원고는 2001. 4. 20. 소외 충일건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)를 대표사로 하고 소외 회사 및 흥화공업 주식회사로 구성된 공동수급체와 사이에 송도신도시 2, 4공구 기반시설 1-2 공구 건설공사 중 1차분 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 대하여 계약금액 22,800,000,000원, 준공일 2001. 12. 31.로 하고 공사계약특수조건 및 공사계약일반조건을 적용하기로 하는 내용의 시설공사도급계약을 체결하였다.
 
나.  소외 회사는 원고를 보증채권자로 하여, ① 피고 건설공제조합과 사이에 2001. 5. 9. 보증금액은 3,242,535,000원, 보증기간 2001. 5. 9.부터 2002. 4. 16.까지, 계약자 소외 회사로 하고, 선금 반환사유가 보증기간 내에 발생한 경우 계약자가 선급금채무를 이행하지 아니하는 때에 보증금액을 한도로 계약자가 계약이행기일 이내에 보증채권자에게 반환하여야 할 선금해당액을 지급하되 계약자가 이행한 공사에 관한 미지급기성금이 있을 때에는 그 미지급기성금을 공제한 금액을 지급하기로 하는 내용의 선급금보증계약을, ② 피고 전기공사공제조합과 사이에 2001. 5. 8. 보증금액을 494,383,561원, 보증기간 2001. 5. 8.에서 2002. 5. 2.까지, 채무자 소외 회사로 하고, 계약자(채무자)가 선금 반환사유가 보증기간 내에 발생하였는데도 공사도급계약과 관련한 선금채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자에게 부담하는 채무로서 보증금액을 한도로 계약이행기일에 있어서의 미회수 채권액 중 미지급 기성금을 공제한 금액을 지급하기로 하는 내용의 선금지급보증계약을, ③ 피고 서울보증보험 주식회사(이하 '피고 서울보증보험'이라 한다)와 사이에 2001. 5. 24. 보험가입금액 1,256,675,340원, 보험기간 2001. 5. 24.부터 2002. 3. 1.까지, 계약자 소외 회사로 하고, 채무자인 보험계약자가 주계약에서 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 채권자인 피보험자가 반환받아야 할 선급금에서 주계약의 이행부분에 상당하는 금액 중 미정산 기성금액을 뺀 금액을 지급하기로 하는 내용의 선금급 보증보험계약을 각 체결하였다.
 
다.  소외 회사는 위 나항과 같이 체결한 계약에 따른 피고들 발급의 각 보증서를 제출하고 원고에게 공사계약금액의 20%에 해당하는 4,560,000,000원의 선금신청을 하였고, 이에 원고는 2001. 5. 10. 3,414,000,000원, 같은 해 5. 30. 1,146,000,000원, 합계 4,560,000,000원의 선급금을 소외 회사에게 지급하였다.
 
라.  이 사건 공사가 타절되기 전 소외 회사에게 지급된 기성대금과 선금정산액을 보면, ① 1회 기성검사액 825,700,000원 중 165,140,000원을 선금으로 정산하고 1회 기성금으로 660,560,000원을 지급하기로 하면서 수급인인 소외 회사에 35,160,000원, 하수급인에게 625,400,000원을 각 지급하기로 하였는데, 소외 회사에 지급하기로 한 기성금 22,854,000원을 후에 선금정산에 포함시킴으로써 결국 2001. 9. 29. 1회 기성금으로 실제 지급한 금액은 637,706,000원, 선금정산액은 187,994,000원이고, ② 2회 기성검사액 2,709,700,000원 중 2001. 12. 15. 기성금으로 2,167,760,000원을 실제 지급하고 541,940,000원을 선금정산하였으며, ③ 3회 기성검사액 1,664,600,000원 중 2002. 2. 4. 기성금으로 1,331,680,000원을 실제 지급하고, 332,920,000원을 선금정산하였고, ④ 4회 1차 기성검사액 722,260,000원 중 2002. 2. 9. 실제 지급한 기성금은 577,808,000원, 선금정산액은 144,452,000원이며, ⑤ 4회 2차 기성검사액 562,760,000원 중 2002. 3. 12. 실제 지급한 기성금은 450,208,000원, 선금정산액은 112,552,000원이다.
 
마.  한편, 원고는 위 라항과 같은 기성금 지급시 1회 기성금 지급시부터 하수급인들에 대한 하도급대금을 직불처리하였고, 2회 기성금 지급시부터는 실제로 하수급인만이 공사를 수행함에 따라 기성금을 모두 하수급인들에게 지급하였는데, 제2회 기성금 지급시부터 하도급대금의 일부를 지급하지 않고 유보한 후 나머지 금액만 실제로 지급하였는바 그 금액은 2회 기성금 지급시 367,740,000원, 3회 기성금 지급시 285,320,000원, 4회 1차 기성금 지급시 65,440,000원, 4회 2차 기성금 지급시 112,552,000원, 합계 831,052,000원(이하 '이 사건 하도급대금 유보액'이라 한다)이다.
 
바.  소외 회사는 2001. 7. 6.경 부도처리되어 전체 공정을 하도급에만 의존하고 예상 공정률에 크게 미치지 못하는 비율만의 공사가 진행되는 등 공사 진행이 제대로 되지 않는 상태에 이르렀는바, 이에 원고는 2002. 2. 21. 피고 건설공제조합에 2001. 4. 13.자 공사이행보증계약에 따른 이행보증을 요구하는 내용의 통보를 하였다.
 
사.  그리하여 2002. 3. 5. 원고와 피고 건설공제조합 등이 참여한 가운데 공사 타절 기성 부분을 검사한 결과 타절기성 공정률은 48.49%로 타절기성액은 11,056,400,000원이 되는 것으로 확정되었다. 그 후 피고 건설공제조합과 2002. 3. 22. 위탁계약을 체결한 소외 금호산업 주식회사 등이 보증시공업체로서 공사를 승계하여 진행하였다.
 
아.  한편, 계약해지가 되었을 경우 하도급대가를 직접 지급하는 것과 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산과 사이에 어느 부분을 우선할 것인가에 대하여 규정이나 해석이 엇갈려 있는 문제가 있어 원고는 2002. 2. 피고들에게 위 사항에 관한 의견을 물었는바, 피고 건설공제조합과 전기공사공제조합은 "하도급대금과 체불노임이 선금과 공사대금의 정산보다 우선하고 하도급대금과 체불노임 직불 후 나머지 미지급기성금을 미정산 선금과 상계처리하면 된다."는 취지의 회신을 보내왔고, 피고 서울보증보험은 반대로 "하도급대가 직접지급의 경우에도 선급금을 먼저 선금정산방식에 의하여 정산한 뒤 나머지 하도급대금을 지급하고, 그 후에도 잔액이 있을 경우 선금과 상계하여야 한다."는 내용의 회신을 보내왔다. 이에 원고는 2002. 4. 4. 재정경제부에 위 사항에 관한 질의를 하였고 같은 달 15. 재정경제부로부터 "국가기관이 체결한 공사계약에 있어서 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지된 경우에 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 하며, 이 경우 계약담당공무원은 상환받을 금액과 기성 부분의 대가를 상계할 수 있으나, 공사계약일반조건 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우에는 위 조건 제44조 제5항 단서의 규정에 의하여 하도급대가를 지급한 후 잔액이 있을 때에 이와 상계할 수 있는 것임을 알려드립니다."라는 내용의 회신을 받았다.
 
자.  원고는 2002. 4. 내부결재를 거쳐 초석건설산업 주식회사 등 8개 하도급업체들에게 3,690,895,000원 및 이 사건 하도급대금 유보액을 합쳐 4,521,947,000원을 직접 지급하였다.
 
차.  피고 건설공제조합은 2002. 8. 원고에게 미정산 선금을 2,359,657,000원으로 계산하여 그 중 위 피고의 보증비율 65%에 해당하는 금액으로 원금 1,533,777,050원 및 이에 대한 이자 164,423,720원, 합계 1,698,200,770원을 지급하였다.
 
카.  선금지급요령 제3조 제2항에 의하면, 선급금반환에 관한 보증계약 또는 보험계약 체결시 보증(보험)금액은 일반은행의 어음대출금리 수준을 이율로 하여 보증(보험)기간 동안의 선금액에 대한 약정이자 상당액을 가산한 금액으로 정하도록 하고 있는바 위 이율은 원고와 피고들 사이에 연 10%로 약정하였다.
 
타.  한편, 소외 회사는 대한민국을 상대로 대한민국이 피고들로부터 위 나항 기재 선급금보증계약에 기한 계약보증금을 수령하여서는 안되고, 피고들은 대한민국에게 보증금을 지급하여서는 안된다는 것을 신청취지로 하여 이 법원에 보증금청구금지 가처분신청을 하였는바, 2002. 8. 4. 이 법원 2002카합1849호로 소외 회사의 위 신청을 기각하는 결정이 내려졌고, 소외 회사가 이에 불복하여 항고하였으나 2002. 11. 22. 서울고등법원 2002라412호로 항고기각 결정이 선고되었으며, 대법원에서도 2003. 3. 11. 2002마4517호로 심리불속행 기각되었다.
 
2.  당사자들의 주장
원고는, 2002. 3. 5. 타절기성검사 결과 타절기성금액은 위 기초사실 기재와 같이 11,056,400,000원이나 소외 회사는 공사착공 후 근로자의 권익과 복지를 위하여 의무적으로 가입하여야 하는 고용보험, 산재보험, 퇴직공제부금 등에 가입하지 않고, 근로자의 안전을 위하여 사용해야 하는 안전관리비 등을 전혀 사용하지 않았는데 그 비용이 합계 325,900,000원(이하 '안전관리비 등 비용'이라 한다)으로서 이는 소외 회사가 실제로 지급하지 않은 비용이기 때문에 이를 감액조치하여 원고가 회수하여야 할 것이므로 그 결과 실제 기성금액은 10,730,500,000원이 되고, 이 사건 하도급대금 유보액은 후에 하도급자들에게 직불하였으므로 선금정산에서 제외되어야 하며, 따라서 위 기성금액에서 기지급 기성금 5,653,968,000원을 제외한 나머지 미지급기성금과 원고가 직불한 하도급대금과의 차액을 선금정산하고 남은 선급금 잔액을 피고들은 각 보증비율에 따라 원고에게 지급하여야 한다고(피고 건설공제조합의 경우 이미 지급한 부분 공제) 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 안전관리비나 의무가입 보험료 등은 이미 관련 규정에 따라 공사도급계약에 산정되어 포함된 것이므로 이를 공사대금에서 제외하는 것은 부당하고, 선급금은 전체 공사대금에 관련하여 지급된 선급 공사대금이라는 점에서 계약해지시 미지급 공사대금이 있을 경우 이를 선금정산한 후 남은 잔액이 있을 경우에만 하도급대금 직접지급에 충당하여야 함에도 원고가 하도급대금의 직접지급을 우선한 것은 부당한 처리이며, 또한 계약 해지 이전에 발생하여 지급이 보류되었던 이 사건 하도급대금 유보액은 계약이 해지된 후 미정산 선금잔액이 있을 것을 조건으로 하고 있는 공사계약일반조건 제44조 제5항을 충족하지 않는 것이므로 이러한 관점에서도 원고의 주장은 부당하다는 취지로 다툰다.
 
3.  판단 
가.  관련 규정
(1) 공사계약일반조건
(가) 제43조(하도급대가의 직접지급 등) ① 계약담당공무원은 계약상대자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 건설산업기본법 등 관련 법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조(계약금액 조정 전의 기성대가지급) 및 제40조(준공대가의 지급)의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.
 
2.  계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우
(나) 제44조(계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 계약의 해제 또는 해지) ① 계약담당공무원은 계약상대자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.
 
1.  정당한 이유 없이 약정한 착공시일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니할 경우
 
2.  계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우
⑤ 제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성 부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.
(2) 건설산업기본법
(가) 제35조(하도급대금의 직접지급) ① 발주자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 본다.
 
1.  발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법·절차를 명백히 하여 합의한 경우
 
4.  수급인의 파산 등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우
(3) 선금지급요령
(가) 제5조(선금의 정산) 선금은 기성 부분 또는 기납 부분의 대가 지급시마다 다음 방식에 의하여 산출한 선금정산액 이상을 정산하여야 한다.
선금정산액 = 선금액 x 기성(또는 기납)부분의 대가 상당액/계약금액
(나) 제6조(반환청구) ① 선금을 지급한 후 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 선금잔액에 대해서 계약상대자에게 지체 없이 그 반환을 청구하여야 한다. 다만, 계약상대자의 귀책사유에 의하여 반환하는 경우에는 당해 선금잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 청구하여야 한다.
 
1.  계약을 해제 또는 해지하는 경우
 
2.  선금지급조건을 위배한 경우
② 제1항의 규정에 의한 이자 상당액의 계산방법은 매일의 선금 잔액에 대한 일변계산에 의하며, 계산기간은 반환시까지로 한다.
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 반환청구시 기성 부분에 대한 미지급액이 있는 경우에는 선금잔액을 그 미지급액에 우선적으로 충당하여야 한다.
 
나.  판단
(1) 먼저 원고와 소외 회사 사이의 공사도급계약이 해지되었는지 여부에 관하여 보건대 위 인정 사실에 의하면, 소외 회사는 부도로 인하여 공사의 진행을 전적으로 하도급에 의존하게 된데다가 공사진행 공정률 또한 극히 미미한 수준에 머물게 된 상황이었는바, 이에 원고가 2002. 2. 21. 피고 건설공제조합에 공사이행보증을 요청함으로써 공사계약일반조건 제44조 제1항 제2호에 따른 소외 회사와의 공사도급계약에 대한 해지의 의사표시가 있었다고 할 것이므로, 원고와 소외 회사 사이의 공사도급계약은 이로써 해지되었다고 할 것이다.
(2) 다음 안전관리비 등 비용에 관한 부분에 대한 주장에 관하여 살피건대, ① 공사계약특수조건 제10조에 의하면 "계약상대자가 계약금액에 포함된 안전관리비 및 건설근로자퇴직공제부금을 산업안전보건법령 또는 건설산업기본법령에서 정한 목적 외에 사용하거나 상기 목적에 사용하지 아니한 경우 그 금액을 감액조치한다."라고 규정하고 있으나 위 조항에서 감액대상으로 되어 있는 항목은 안전관리비 및 건설근로자퇴직공제부금에 한정되어 있을 뿐 아니라 위 조항을 계약 해지시 정산 과정에서 계약상대자가 위 금원을 사용하지 아니하였다고 하여 이를 공사대금에서 제외하고 도급인이 반환받도록 규정한 것으로는 보기 어렵고 오히려 공사도급계약이 존속됨을 전제로 중도에 안전관리비 등 비용을 목적 외에 사용하거나 사용하지 아니한 경우 공사대금 감액을 할 수 있는 근거를 마련한 것으로 해석되고, ② 국가나 지방자치단체가 계약당사자가 되는 공사도급계약금액은 회계예규 원가계산에 의한 예정가격작성준칙에 의거하여 산정되는데 이에 따르면, 산업재해보험 및 고용보험 등 법령이나 계약조건에 의하여 의무적으로 가입이 요구되는 보험의 보험료나 치료비, 급식비 등 복리후생비, 산업재해 및 건강장해예방을 위하여 법령에 의거하여 요구되는 안전관리비 등은 공사원가 중 재료비, 노무비를 제외한 가격인 '경비' 항목에 포함되어 일정 기준에 의하여 그 가격을 산정하도록 하고 있으므로 이에 기하여 이미 원고와 소외 회사 사이의 공사도급계약시 안전관리비 등 비용도 계산되어 있고 그 경비의 집행 여부가 계약이 해지된 후 정산 단계에 있어서의 공사대금에 영향을 준다고 볼 수는 없는 점, ③ 원고의 주장에 의하더라도 안전관리비 등 비용은 수급인인 소외 회사의 근로자의 권익과 안전을 위하여 지출되어야 할 금원이라는 것으로 원고가 최종적으로 이를 회수할 성질의 것도 아니고 의무 가입이 강제되는 보험료 등은 소외 회사가 이를 가입하지 않거나 보험료 등을 납부하지 아니하였다고 하더라도 궁극적으로 소외 회사의 관련 보험자에 대한 미납 보헙료 등 채무로 남아 있게 되며 실제로 갑 제23호증의 2 내지 4의 기재에 의하면 근로복지공단이 산재보험료, 고용보험료 등의 체납을 이유로 소외 회사의 채권을 압류하는 등 그 채권확보조치를 취하고 있는 점 등에 비추어 안전관리비 등 비용은 그 실제 지출 여부에 관계 없이 타절기성금액에 포함하여 계산함이 타당하다고 할 것이다.
따라서 안전관리비 등 비용을 타절기성금액에서 공제한 잔액이 실제 기성금액이라는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 다음으로 계약이 해지되었을 경우 하도급대가를 직접 지급하는 것과 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산과 사이에 어느 부분을 우선하여야 할 것인가에 관하여 살펴본다.
(가) 원고는 공사계약일반조건 제44조 제5항을 근거로 하고 피고 건설공제조합과 피고 전기공사공제조합 및 재정경제부의 의견을 취합하여 하도급대가 직접 지급이 우선한다는 판단 아래 위 기초사실 기재와 같이 타절 기성 후 하도급업자들에게 이 사건 하도급대금 유보액을 포함한 4,521,947,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 원래 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금이며, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이라는 점에 비추어, 선금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선금과 미지급 공사대금과 상계처리 등에 따른 정산이 예정되어 있다고는 할 것이나, 선금과 공사대금 사이의 상계처리의 경우 미리 지급한 선금에서 공제한 액수만큼 공사대금을 지급한 것으로 본다는 것이어서 그 부분만큼은 현실로 대금을 지급하지는 않게 되므로 공사도급계약이 해지되는 경우 전체 공사대금에 포함된 하도급업자들에 대한 하도급대금이 위 정산된 선금에서 지급된다고 볼 수는 없을 것인바, 이에 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산 및 하도급대금 직접 지급 중 어떤 항목이 우선할 것인가에 문제가 생기게 된다.
(나) 살피건대, ① 원고와 소외 회사는 공사도급계약 체결시 공사계약일반조건에 따르기로 하였고, 위 조건에 의하면 제43조에서 건설산업기본법 등에 의한 하도급대금 직접지급을 규정하고 있고, 제44조 제5항에서 위 제43조에 의한 하도급대금 직접 지급을 시행하는 경우 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때에 기성 부분의 대가와 선금을 상계, 정산하도록 규정하고 있는바, 위 공사계약일반조건 제44조 제5항과 같은 규정은 1997. 1. 1. 개정된 회계예규(2200. 04-104-3)에 처음 신설된 조항으로서 위 예규가 1997. 1. 1.부터 시행되면서 그 전의 공사계약일반조건은 폐지된 점, ② 하도급대금 직접 지급에 관한 규정은 건설산업기본법 외 하도급거래공정화에관한법률 등에서 이를 규정하고 있고 이에 근거하여 위 공사계약일반조건도 제43조에서 이를 규정하고 있는 것으로서 이와 같이 여러 법률이나 예규 등에서 하도급대금 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위한다는 데 그 취지와 목적이 있는 것으로 보이는 점, ③ 공사도급계약에 있어 선금이 지급되고 그 후 계약이 해지된 경우는 보통 수급인이 부도 등으로 실체가 없어지거나 하도급 관계를 정산, 처리할 여건이 되지 않게 되므로 하도급업자들은 실제로 수급인을 위하여 공사 수행을 하고도 공사대금을 받을 길이 막막해지는 상태가 되어 이러한 하수급인들에 대한 보호를 강화하기 위하여 공사계약일반조건 또한 1997. 1. 1. 제44조 제5항을 신설하여 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 앞서 하도급대금을 직접지급하도록 명시함으로써 하도급대금 직접지급과 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산과 사이의 우선순위에 관한 해석을 통일하는 한편 실질적으로 하도급대금의 지급을 보장한 것으로 판단되는 점, ④ 위 공사계약일반조건은 재정경제부 회계예규로서 이에 대한 재정경제부의 유권해석 또한 위와 같은 점, ⑤ 한편 피고 건설공제조합과 전기공사공제조합 또한 원고의 위 사항에 대한 질의에 대하여 재정경제부의 해석과 같은 회신을 하여 이에 따라 원고는 하도급대금을 직접지급하기에 이른 점, ⑥ 공사계약일반조건에 의하면 계약상대자가 계약된 공사의 일부를 제3자에게 하도급하고자 할 때에는 발주관서의 서명승인을 받도록 되어 있는바, 이러한 때에는 위 조건에 정한 바에 따라 하도급대금 직접지급 요건이 발생할 경우 발주관서가 하수급인에게 하도급대금을 직접지급하더라도 이를 용인한다는 내용의 문서를 제출하도록 하고 있는 점, ⑦ 선금지급요령이나 선금보증약관상 선금을 반환할 사유가 있을 때에 기성 부분에 대한 미지급액이 있는 경우에는 선금잔액을 그 미지급액에 우선적으로 충당하여야 한다는 취지의 규정이 있기는 하나 이는 선급금의 성질상 공사대금과의 일반적인 정산관계를 확인한 것으로 볼 것이고 위 규정의 내용이 하도급대금 직접지급과의 우선순위에 관한 해석에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 계약이 해지된 경우 공사대금과 선금과의 상계로 인한 정산보다 하도급대금의 직접지급이 우선한다고 함이 타당하다.
(다) 한편, 피고들은 계약이 해지된 후에만 선금과 기성 부분 대가의 상계에 관한 규정이 적용되는 것이고 또한 미정산 선금잔액이 있는 경우에만 공사계약일반조건 제44조 제5항이 적용되는 것인데 이 사건 하도급대금 유보액은 계약 해지 전에 이를 보류해 둔 금액으로서 위 조항으로 규율할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 선금과 기성 부분 대가의 상계 여부는 당연히 계약의 해지 등으로 선금 반환 관계가 생긴 경우에 문제되는 것이고 계약의 존속 중에는 각 기성고 대가 지급시마다 선금지급요령에 따라 선금정산을 하면 되는 것이므로 선금과 기성 부분 대가의 상계 문제가 생길 여지가 없다고 할 것이고, 이 사건 하도급대금 유보액은 이를 하도급대금으로 직접지급할 것인지 아니면 공사대금과 선금과의 상계, 정산에 충당할 것인지가 문제되어 이를 유보해 둔 것으로서 이 사건 하도급대금 유보액이 계약 해지 전에 선금 정산에 충당되어야 함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 위에서 본 바와 같이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 하도급대금 직접 지급이 우선한다고 할 것이어서 결국 이로써 받아들이지 아니한 결과가 되었다.
또한, 피고 전기공사공제조합은 위 피고는 소외 회사를 채무자로 하여 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 공사에 관한 공사대금채권에 대하여 2001. 7. 13. 채권압류 및 전부명령을 받았으므로 원고가 이를 무시하고 임의로 공사비를 집행한 것은 부당하다는 취지의 주장을 하는바, 을나 제1호증의 기재에 의하면 위 피고가 대전지방법원 논산지원 2001타기465호로 청구금액 495,000,000원으로 한 위와 같은 내용의 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 인정되나 한편, 갑 제23호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면 소외 회사의 원고에 대한 공사대금채권에 대하여는 2001. 6. 15. 근로복지공단 명의의 체납 산재보험료 등을 청구금액으로 한 압류 등 여러 건의 채권압류 또는 채권가압류가 경합되어 있는 사실을 인정할 수 있어 결국 위 피고의 위 전부명령은 민사집행법 제229조 제5항에 의하여 그 효력을 가지지 않는다고 할 것이므로 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 위와 같은 관점에 비추어 이 사건에 있어 원고와 소외 회사의 공사도급계약이 해지됨에 따른 정산관계에 관하여 본다.
(가) 즉 원고와 소외 회사 사이의 공사도급계약이 해지된 이 사건의 경우 원고로서는 미지급된 하도급대금이 있을 경우 이를 직접지급한 후 남은 공사대금을 미정산 선금과 상계하면 될 것인바, 타절기성금액이 11,056,400,000원이고 원고가 소외 회사에 지급한 선금 총액이 4,560,000,000원인 사실, 계약이 해지되기 전 지급한 기성금은 5,653,968,000원(실 지급액 5,165,162,000원 + 선금정산액 488,806,000원)인 사실, 원고는 계약 해지 후 하도급대금으로 4,521,867,000원(이 사건 하도급대금 유보액 831,052,000원 포함)을 직접지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 결국 원고가 소외 회사에게 지급한 기성금을 제외하고 남은 미지급 기성금은 880,565,000원 (타절기성금액 11,056,400,000원 - 기지급 기성금 5,653,968,000원 - 하도급 직접지급액 4,521,867,000원)이 되고 미정산 선금은 4,071,194,000원 (지급한 선금액 4,560,000,000원 - 정산 선금액 488,806,000원)이 된다.
따라서 위 미지급 기성금과 미정산 선금을 상계하면 3,190,629,000원의 선급금이 남게 되므로 원고는 소외 회사에 대하여 위 금액의 선금반환채권을 가지고 있다고 할 것이고, 결국 피고들은 위 선금반환채무를 보증한 자들로서 각 보증비율에 따라 원고에게 이미 지급한 금액을 공제한 후 남은 선금반환보증금을 지급하여야 할 것인바, 피고 건설공제조합이 원고에게 선급금 보증금 원금으로 1,533,777,050원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고들 사이의 보증 비율은 피고 건설공제조합이 65%, 피고 전기공사공제조합이 9.87%, 피고 서울보증보험이 25.13%인 사실을 인정할 수 있으므로, 보증금 원금의 액수는 피고 건설공제조합의 경우 540,131,800원(3,190,629,000원 x 0.65 - 1,533,777,050원), 피고 전기공사공제조합의 경우 314,915,082원(3,190,629,000원 x 0.0987, 원 미만 버림), 피고 서울보증보험의 경우 801,805,067원(3,190,629,000원 x 0.2513, 원 미만 버림)이 된다.
(나) 한편, 위 선금지급요령 제6조에 의하면 '계약상대자의 귀책사유에 의하여 선금을 반환하는 경우에는 당해 선금잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산한 금액을 반환하도록 하고, 그 이자 상당액의 계산방법은 매일의 선금 잔액에 대한 일변계산에 의하며, 계산기간은 반환시까지로 한다.'라고 규정하고 있으므로, 소외 회사의 부도로 인하여 그 책임 있는 사유로 계약이 해지되어 선금반환 사유가 생긴 이 사건에 있어서 결국 선금반환을 보증한 피고들은 선금 지급일부터 반환시까지의 약정이율인 연 10%의 비율로 계산한 이자 상당액을 가산한 금액을 보증 한도액 범위 내에서 선금잔액으로서 반환하여야 할 것이다{피고 서울보증보험은 선금반환채무는 공사가 타절될 때에 비로소 이행기가 도래하는 것으로서 공사 타절 다음날부터 이자를 기산하여 그 보험금 원금을 산정하여야 하고 이에 대한 보험계약상 이자는 보험금지급에 필요한 조사기간 및 유예기간 30일이 도과된 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하면 되는 것으로 그 범위를 초과하는 원고의 청구는 부당하다고 주장하고, 피고 건설공제조합은 원고는 선금지급요령 제6조 제1항의 선금잔액 산출 절차 종료시인 2002. 3. 28. 이후 2002. 5. 30.에 가서야 선금 반환청구를 실제로 하였으므로 그 60일간은 원고의 책임 있는 사유로 인하여 지연된 기간으로서 위 기간 동안은 이자가 발생하지 않는다는 취지의 주장을 하나, 위 선금지급요령에 의할 때 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 선금반환사유가 생긴 경우에는 선급금의 성질에 비추어 선금정산액에 선금지급시부터 반환시까지의 약정이자를 가산한 금액 자체를 반환할 선급금액으로 규정하고 있는 것으로 해석되고, 한편 원고와 피고들 사이의 각 선급금반환보증(보험)계약에서 규정한 보증(보험)채무의 내용은 '보증금액을 한도로 한 보증채권자가 반환받아야 할 선급금 해당액'이고, 보증금액은 위 선금지급요령에 의한 선금반환액을 가정하여 약정이자를 가산한 금액으로 정하여졌던 것으로서 위 선급금 해당액의 산정은 보증계약상 별도의 규정이 없는 한 선금지급요령 및 공사계약일반조건 등 규정에 따라 하여야 할 것이므로 결국 그렇게 하여 산정된 선급금 해당액에 포함되는 약정이자와 보증(보험)계약 채무의 이행지체로 인한 지연손해금과는 구별되는 것으로 보아야 할 것이며, 보험계약에 따른 지연손해금은 원고가 이를 구하고 있지도 않으므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다}.
 
3.  결론
그렇다면 원고에게, 피고 건설공제조합은 보증금 540,131,800원, 피고 전기공사공제조합은 보증금 314,915,082원, 피고 서울보증보험은 보증보험금 801,805,067원 및 위 각 금원에 대하여 원고가 선급금을 최종적으로 지급한 날인 2001. 5. 30.부터 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 각 그 보증한도액 범위 내에서 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.