【판시사항】

[1] 신주를 발행하여 상장신청을 한 회사가, 신주발행무효소송이 제기되었음을 이유로 상장유예결정을 한 한국거래소를 상대로 그 결정의 효력정지 등 가처분을 신청하자, 신주발행무효소송을 제기한 소액주주들이 한국거래소를 위한 보조참가신청을 한 사안에서, 위 소액주주들에게 가처분신청 결과에 대한 직접적인 법률상 이해관계가 없어 보조참가신청이 부적법하다고 한 사례
[2]
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제390조에 따라 한국거래소가 제정한 상장규정의 법적 성질(=약관)

[3] 금융지주회사가 신주를 발행하여 상장신청을 하였으나, 한국거래소가 신주발행무효소송이 제기되었음을 이유로 ‘신주발행의 효력과 관련하여 소송이 제기된 경우’ 상장을 유예할 수 있도록 정한 증권상장규정 제103조 제1항 제1호에 따라 상장유예결정을 한 사안에서, 위 조항은 상장신청법인에게 부당하게 불리하고 신의성실의 원칙에 반하여 공정성을 잃은 조항으로서
약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제2항 제1호에 따라 무효라고 한 사례

[4] 금융지주회사가 신주를 발행하여 상장신청을 하였으나, 한국거래소가 신주발행무효소송이 제기되었음을 이유로 상장유예결정을 하자, 그 결정의 효력정지 및 상장절차이행 가처분을 신청한 사안에서, 상장유예결정의 효력정지 가처분신청에 관해서는 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정된다고 보아 인용한 반면, 상장절차이행 가처분신청에 관해서는 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 충분한 고도의 소명이 있다고 보기 어렵다는 이유로 기각한 사례

【판결요지】

[1] 신주를 발행하여 상장신청을 한 회사가, 신주발행무효소송이 제기되었음을 이유로 상장유예결정을 한 한국거래소를 상대로 그 결정의 효력정지 등 가처분을 신청하자, 신주발행무효소송을 제기한 소액주주들이 한국거래소를 위한 보조참가신청을 한 사안에서, 위 소액주주들은 가처분신청 결과에 대하여 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계를 넘어 직접적인 법률상 이해관계가 있다고 볼 수 없으므로 보조참가신청이 부적법하다고 한 사례.
[2]
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제390조 제1항은 한국거래소가 증권시장에 상장할 증권의 심사 및 상장증권의 관리를 위하여 상장규정을 정하여야 한다고 규정한 다음,
제2항에서 ‘증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항(
제1호)’ 등 상장규정에서 정할 사항을 열거하고 있는데, 이러한 법 규정에 따라 제정한 상장규정은 계약의 일방 당사자인 한국거래소가 다수의 상장신청 법인과 사이에 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관의 성질을 갖는다.

[3] 금융지주회사가 은행 인수자금 조달을 위하여 제3자 배정방식으로 신주를 발행한 다음 한국거래소에 그 신주의 상장신청을 하였으나, 한국거래소가 소액주주들에 의해 신주발행무효소송이 제기되었음을 이유로 ‘신주발행의 효력과 관련하여 소송이 제기된 경우’ 상장을 유예할 수 있도록 정한 증권상장규정 제103조 제1항 제1호에 따라 상장유예결정을 한 사안에서, 위 조항은 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반하거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약하여 상장신청법인에게 부당하게 불리하고 신의성실의 원칙에 반하여 공정성을 잃은 조항으로서
약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제2항 제1호에 따라 무효라고 한 사례.

[4] 금융지주회사가 은행 인수자금 조달을 위하여 제3자 배정방식으로 신주를 발행한 다음 한국거래소에 그 신주의 상장신청을 하였으나, 한국거래소가 소액주주들에 의해 신주발행무효소송이 제기되었음을 이유로 상장유예결정을 하자, 그 결정의 효력정지 및 상장절차이행 가처분을 신청한 사안에서, 상장유예결정의 효력정지 가처분신청에 관해서는 위 회사가 상장계약의 당사자로서 갖는 상장절차이행청구권을 피보전권리에 해당한다고 보고, 상장유예결정으로 위 회사가 자금조달계획에 현저한 지장이 초래되어 금융기관으로서 쉽게 회복하기 어려운 대외적 신용하락이 발생할 우려가 있는 점 등에 비추어 보전의 필요성도 인정된다고 보아 그 가처분신청을 인용한 반면, 상장절차이행 가처분신청에 관해서는 위 신주에 대한 직접적이고 즉각적인 상장절차이행을 구할 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 충분한 고도의 소명이 있다고 보기 어렵다는 이유로 그 가처분신청을 기각한 사례.

【참조조문】

[1]
민사소송법 제71조
[2]
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제390조 제1항,
제2항 제1호,
약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호
[3]
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제390조 제1항,
제2항 제1호,
약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제2항 제1호
[4]
민사집행법 제300조

【참조판례】

[2]
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결(공2007하, 1913)

【전문】

【신 청 인】

주식회사 하나금융지주 (소송대리인 변호사 김수형 외 3인)

【피신청인】

주식회사 한국거래소 (소송대리인 변호사 이미현)

【피신청인보조참가인】

【주 문】

 
1.  신청인이 2011. 2. 22. 발행한 액면 5,000원의 보통주식 34,114,000주의 주권에 대하여 피신청인이 2011. 2. 25.자로 한 상장유예결정의 효력을 정지한다.
 
2.  신청인의 나머지 신청을 기각한다.
 
3.  피신청인보조참가인들의 보조참가신청을 각하한다.
 
4.  소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피신청인보조참가인들이 부담하고, 나머지 부분은 신청인과 피신청인이 1/2씩 부담한다.

【신청취지】

주문 제1항 및 피신청인은, 신청인이 2011. 2. 22. 발행한 액면 5,000원의 보통주식 34,114,000주의 주권에 대한 상장절차를 이행하라.

【이 유】

1. 기초 사실
기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 소명된다.
 
가.  당사자의 지위 및 상장계약의 체결
신청인은 주식 또는 지분의 소유를 통하여 금융업을 영위하는 회사 또는 금융업의 영위와 밀접한 관련이 있는 회사의 지배 내지 경영관리 등을 주된 목적으로 하는 주식회사이고, 피신청인은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)에 따라 설립되어 유가증권시장, 코스닥시장 및 파생상품시장의 개설, 운영에 관한 업무 등을 독점적으로 수행하는 것을 주된 목적으로 하는 사법상의 주식회사이다( 자본시장법 제373조, 제386조 제2항).
신청인은 이 사건 이전부터 피신청인과 사이에, 신청인의 유가증권시장 상장규정준수 의무를 포함하여 발행증권의 상장에 있어 증권의 공정한 가격형성과 안정, 원활한 유통 및 투자자보호 등 신청인이 상장법인으로서 증권시장에서 준수하여야 할 기본적인 사항 등을 규정한 상장계약을 체결하여 이를 유지해 오고 있다.
 
나.  제3자 배정방식 유상증자 결의 및 상장예고공시
(1) 신청인은 외환은행 인수자금 조달을 위하여 2011. 2. 10. 이사회를 개최하여 제3자 배정방식으로 액면 5,000원의 보통주식 34,114,000주(시가에 대한 최초 할인율이 8.3%였으나 2011. 2. 17. 이사회에서 할인율을 5.5%로 변경결의함. 주당 발행가액 42,800원, 발행총액 약 1조 3,000억 원, 이하 ‘이 사건 신주’라고 한다)를 유상증자하는 결의를 하고, 2011. 2. 22. 주금을 모두 납입받았다.
(2) 신청인은 신주인수인들과 이 사건 신주에 관하여, 보호예수의무 없이 주금납입 후인 2011. 2. 28.경에 상장이 될 것을 예상하고 위 유상증자에 관한 협상을 진행하였고, 2011. 2. 22. 피신청인에게 신주상장신청서 및 첨부서류를 구비하여 신주상장신청을 하였으며, 2011. 2. 23. 이 사건 신주를 2011. 2. 28. 상장하겠다고 상장예고공시를 하였다.
 
다.  신주발행무효소송의 제기 및 상장유예결정 등
(1) 신청인의 주주들 중 소액주주인 피신청인보조참가신청인(이하 ‘보조참가인’이라고 한다)들은 위 유상증자결의 직후인 2011. 2. 15. 이 사건 신주발행은 재무구조 개선 및 자금조달 등의 경영상 필요로 인한 경우에 해당하지 않고, 과도한 할인율이 적용되었다는 등의 사유를 들어 서울중앙지방법원에 신청인을 상대로 신주발행무효소송( 서울중앙지방법원 2011가합14157)을 제기하였다[같은 소액주주인 소외인 외 85인도 2011. 2. 28. 같은 법원에 신청인을 상대로 신주발행무효확인소송( 서울중앙지방법원 2011가합18814)을 제기하였다].
(2) 피신청인은 2011. 2. 25. 자본시장법 제390조에 근거하여 제정한 증권상장규정(이하 ‘상장규정’이라고 한다) 제103조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에 따라 ‘이 사건 신주발행의 효력에 관련하여 소송이 제기된 경우’에 해당한다는 이유로 이 사건 신주에 대하여 상장유예결정(이하 ‘이 사건 상장유예결정’이라고 한다)을 하였다.
 
라.  관련 법령
자본시장법과 상장규정 중 이 사건과 관련된 부분은 별지와 같다.
 
2.  보조참가인들의 보조참가신청에 관한 판단
보조참가인들은, 신청인의 주주들로서 이 사건 가처분신청이 인용되어 이 사건 신주가 상장되면 보조참가인들이 신청인을 상대로 제기한 신주발행무효확인소송에서 승소하더라도 이미 발행된 주식을 무효로 할 수 없는 돌이킬 수 없는 결과가 발생하므로, 보조참가인들에게 피신청인을 위하여 보조참가를 할 법률상의 이해관계가 있다고 주장한다.
살피건대, 일반적으로 특정 소송사건에서 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리키는 것인바, 설령 이 사건 가처분이 인용되어 이 사건 신주에 관한 상장절차가 진행된다고 하더라도 신청인의 주주들인 보조참가인들의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없고, 달리 보조참가인들이 이 사건 신청의 결과에 대하여 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계를 넘어 직접적인 법률상 이해관계에 있다고 볼 자료가 없으므로, 위 보조참가신청은 부적법하다.
 
3.  당사자의 주장 
가.  신청인의 주장
이 사건 신주발행은 경영목적의 자금조달을 위하여 적법한 절차를 거쳐 이루어져 그에 관하여 어떠한 신주발행무효사유가 없다. 그럼에도 불구하고 피신청인이 이 사건 조항에 따라 보조참가인들이 2011. 2. 15. 신주발행무효소송을 제기하였다는 이유만으로 위 신주발행무효소송의 승소가능성, 상장유예로 인한 이해관계인의 손해발생 가능성 등 상장절차를 중지할 합리적이고 객관적인 사유가 있는지 여부에 대한 실질적인 심사도 없이 기계적으로 이 사건 상장유예결정을 한 것은 위법·부당하다.
신청인은 피신청인과 체결한 상장계약에 따라 이 사건 신주에 관한 상장절차의 이행을 청구할 수 있으므로 피신청인에 대하여 신청취지 기재 각 가처분을 구할 피보전권리를 가지고 있다. 또한 신청인은 이 사건 상장유예결정으로 인하여 신청인이 투자자들에게 한 2011. 2. 28.자 상장예정 약속을 위반하게 되어 투자자들로부터 주가하락이나 신주 처분 제약에 따른 거액의 손해배상청구를 당하거나 금융기관으로서 신뢰를 상실할 우려가 있는 점, 투자자들과의 분쟁 발생으로 외환은행 인수가 무산될 경우 우리나라 금융시장 및 국가신인도에도 치명적인 현저한 손상이 발생할 우려가 있는 점, 신주발행무효소송을 제기한 소액주주들의 주식 수가 극히 적어 설령 이 사건 신주가 유통된다 하더라도 그 손해가 미미할 것으로 보이는 점 등을 종합하면 그 보전의 필요성도 인정되므로, 피신청인에 대하여 신청취지 기재 각 가처분을 구한다.
 
나.  피신청인의 주장
피신청인은 이 사건 신주발행의 효력에 관한 소송이 제기되었다는 사유로 이 사건 조항에 따라 이 사건 상장유예결정을 하였다. 이는 신주발행의 효력과 관련된 소송에 대한 사법부의 판단이 있을 때까지 증권시장의 신뢰보호와 투자자보호를 위해 한 것으로서 정당하므로, 이 사건 가처분 신청은 모두 이유 없다.
 
4.  이 사건 상장유예결정 효력정지 신청에 대한 판단 
가.  쟁점
이 사건 상장유예결정은 보조참가인들이 2011. 2. 15. 신청인을 상대로 신주발행무효소송을 제기하였다는 이유로 이 사건 조항에 근거하여 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 먼저 이 사건 상장유예결정의 근거 규정인 위 상장규정의 성질 및 이 사건 조항의 효력에 관하여 살펴보고, 다음으로 신청인에게 이 사건 상장유예결정의 효력정지를 구할 피보전권리 및 보전의 필요성이 있는지에 대하여 살펴본다.
 
나.  상장규정의 성질과 법리 및 이 사건 조항의 효력
(1) 상장규정의 성질과 법리
자본시장법 제390조 제1항은 피신청인이 증권시장에 상장할 증권의 심사 및 상장증권의 관리를 위하여 상장규정을 정하여야 한다고 규정한 다음, 제2항에서 ‘증권의 상장기준 및 상장심사에 관한 사항( 제1호)’ 등 상장규정에서 정할 사항을 열거하고 있는바, 이러한 자본시장법의 규정에 따라 제정한 상장규정은 계약의 일방 당사자인 피신청인이 다수의 상장신청 법인과 사이에 상장계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용, 즉 약관의 성질을 갖는 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다1753 판결 참조).
나아가 피신청인이 제정한 상장규정은 법률의 규정에 근거를 두고 상장법인 내지 상장신청법인 모두에게 당연히 적용되는 규정으로서 실질적으로 규범적인 성격을 가지고 있으므로 관련 법률의 취지에 부합하지 않는 사항을 그 내용으로 할 수는 없고, 피신청인이 고도의 공익적 성격을 가지고 있는 점을 감안하면, 상장규정의 특정 조항이 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반하거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약하는 경우에는 상장법인에게 부당하게 불리하고 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다)에 따라 무효라고 보아야 한다.
(2) 이 사건 조항의 효력
직권으로 이 사건 상장유예결정의 근거가 된 이 사건 조항의 약관으로서의 효력에 관하여 보건대, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면 신주발행의 효력과 관련하여 소송이 제기되기만 하면 해당 상장신청법인의 상장을 유예할 수 있도록 규정한 이 사건 조항은 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 현저히 어긋남으로써 정의관념에 반하거나 다른 법률이 보장하는 상장법인의 권리를 지나치게 제약하여 상장신청법인에게 부당하게 불리하고 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 무효라고 봄이 상당하다.
(가) 피신청인은 유가증권시장, 코스닥시장 등의 개설이나 매매거래에 관하여 법률상 독점권과 더불어 상장규정을 정할 권한까지 가지고 있어서 자신의 주식을 상장하여 거래하고자 하는 상장법인은 피신청인을 통하여 피신청인이 정한 상장규정에 따라 거래할 수밖에 없으므로 피신청인은 상장계약상 절대적으로 우월한 지위에 있다.
(나) 상장규정 제4조 제2항은 피신청인이 증권의 상장신청에 대한 접수를 거부할 수 있는 사유로 ‘상장신청서 등의 형식을 제대로 갖추지 아니한 경우(제1호)’, ‘상장신청서 등에 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니한 경우(제2호)’ 외 ‘증권의 상장신청이 공익과 투자자보호 및 시장관리 측면에서 부적절하다고 인정되는 경우(제3호)’를 규정하고 있는데, 위 제1호와 제2호는 상장신청서의 형식과 기재내용에 관한 규정에 불과하므로, 위 제3호가 실질적으로 피신청인에 대하여 상장 여부에 대한 실질적인 심사권을 부여한 규정으로 봄이 상당하다.
한편 위 제3호가 ‘증권의 상장신청이 공익과 투자자보호 및 시장관리 측면에서 부적절하다고 인정되는 경우’에는 상장신청에 대한 접수를 거부할 수 있다고 규정한 취지는 상장법인의 재무건전성과 회계의 투명성을 엄격하게 유지하여 시장에 대한 투자자의 신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 피신청인은 상장신청에 대한 심사결과 위 제1호 및 제2호에 규정된 상장신청서의 형식과 기재내용에 하자가 없고, 제3호에 규정된 상장에 공익상의 부적절한 사유가 있어 투자자들의 신뢰를 해칠 가능성이 객관적으로 명백한 경우가 아닌 한 상장신청법인의 상장신청을 거부하거나 함부로 유예할 수는 없다고 보아야 한다.
그러나 이 사건 조항은 신주발행의 효력과 관련하여 소송이 제기되었다는 이유만으로 소송사유가 해소될 때까지 상장유예를 할 수 있는 권한을 피신청인에게 부여하고 있는데, 이는 상장이 공익과 투자자보호 및 시장관리 측면에서 부적절하다고 인정되는지 여부 등 상장규정이 규정한 상장에 대한 실질적인 심사와는 전혀 무관하게 관련 소송의 제기를 이유로 소송사유가 해소될 때까지 무조건 상장유예를 할 수 있는 포괄적인 권한을 피신청인에게 부여하는 규정으로서 고객인 상장신청법인에게 일방적으로 지나치게 불리한 조항일 뿐만 아니라, 상장유예로 인하여 상장신청법인이 입게 될 피해와 불이익이 막대한 점을 고려할 때 합리적이고 객관적인 사유 없이 상장신청법인의 상장에 대한 권리를 지나치게 제약하는 조항이라고 할 것이다.
(다) 한편 피신청인은 재량의 형식으로 되어 있는 이 사건 조항의 문구에 불구하고 이전에 신주발행의 효력에 관한 소송이 제기된 모든 경우에 해당 소송의 결과에 대한 법률적 예측 또는 판단이 불가능하다는 이유로 예외 없이 상장유예결정을 해왔다. 이러한 점에 비추어 이 사건 조항의 적용 여부에 대하여 피신청인이 합리적인 재량권을 행사할 여지는 사실상 거의 없다고 봄이 상당하다(이 사건 조항에 의하면 피신청인이 상장신청법인 주식의 상장을 유예함으로 인하여 예상되는 신주인수인이나 상장법인의 침해이익 및 상장을 유예함에 따른 투자자 보호와 증권시장의 혼란 예방 등에 대한 이익형량을 하여 상장유예 여부를 결정할 여지는 거의 없게 된다).
(라) 이 사건 조항은 상장유예의 종기를 막연히 그 사유가 해소될 때까지로 정하고 있어 관련 소송이 장기화될 경우 상장법인이나 신주인수인에게 회복할 수 없는 치명적인 손해를 야기할 수 있는 반면에 이에 대한 다른 보호조치는 전혀 없다. 나아가 이 사건 조항으로 달성하려는 ‘공익과 투자자보호 및 시장관리’라는 목적과 상장신청법인에게 실질적인 상장유예를 할 사유가 전혀 없음에도 불구하고 관련 소송이 제기되었다는 이유만으로 위 조항에 따라 상장이 장기간 유예될 경우 상장신청법인과 기존 주주들이 상실하게 되는 직접적인 이익을 비교할 때 이 사건 조항은 비례 및 형평의 원칙에 현저하게 어긋나 상장신청법인의 권리를 부당하게 제약하는 결과를 가져온다.
(마) 이 사건 조항에 의하면 상장신청법인을 상대로 한 신주발행의 효력에 관한 소가 해당 법인의 상장을 지연 또는 무산시키기 위할 목적으로 무차별적으로 남용되어 제기되는 경우에도 상장신청법인은 상장유예 사유에 관하여 합리적이고 객관적인 기준에 의한 심사를 받을 기회를 원천적으로 박탈당하게 될 뿐만 아니라, 피신청인도 상장유예 여부 결정에 대한 실질적인 심사를 할 여지가 없이 기계적으로 상장을 유예하는 결정을 할 수밖에 없게 된다. 결국 이 사건 조항은 합리적이고 객관적인 기준 없는 상장유예 결정이 이루어지게 함으로써 비례와 형평의 원칙에 현저히 어긋나 정의관념에 반하는 결과를 가져오게 된다.
 
다.  피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 판단
(1) 민사집행법 제300조 제2항이 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분이다. 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다.
신청인이 구하는 가처분은 잠정적이지만 본안판결에서 승소한 것과 같은 법적 지위를 부여하는 이른바 만족적 가처분으로서, 그러한 가처분이 발령되어 집행될 경우 신청인은 본안에서 승소한 것과 같이 권리에 대한 실질적 만족을 얻게 되는 반면, 피신청인은 본안소송을 거치지 않은 채 기존 상태를 전면적으로 부정당하게 될 뿐만 아니라, 설령 본안소송에서 승소하더라도 원상회복이 현저히 곤란해질 염려가 있으므로, 이러한 가처분을 발령하기 위해서는 피보전권리와 보전의 필요성에 대하여 고도의 소명이 있을 것이 요구된다.
(2) 먼저 피보전권리에 관하여 살피건대, 유가증권의 상장은 상장신청법인과 피신청인 사이의 “상장계약”이라는 사법상의 계약에 의해 이루어지는 것인데, 신청인은 앞서 본 바와 같이 상장계약의 당사자로서 피신청인에게 이 사건 신주에 관하여 상장신청을 하였고, 피신청인은 자본시장법 제4조 제2항 각 호의 사유가 없는 한 상장신청의 접수를 거절할 수 없는 지위에 있는 점, 이 사건 상장유예결정의 근거인 이 사건 조항이 약관법에 위반하여 무효인 점 등을 종합하면, 신청인은 상장계약의 당사자로서 피신청인을 상대로 이 사건 신주의 상장절차 이행을 구할 권리가 있다고 할 것이고, 그와 같은 상장절차이행청구권은 이 사건 상장유예결정의 효력정지를 구할 수 있는 범위 내에서는 명백한 피보전권리에 해당한다.
다음으로 보전의 필요성에 관하여 보건대, 이 사건 상장유예결정의 효력이 정지된다고 하여 피신청인의 후속조치 없이 곧바로 이 사건 신주가 상장되는 것이 아니므로 그 효력정지로 인하여 피신청인이 가지는 권리가 침해될 여지는 낮은 반면, 이 사건 상장유예결정으로 인하여 신청인은 그 경영목적의 자금조달계획에 현저한 지장이 초래되어 금융기관으로서 쉽게 회복하기 어려운 대외적 신용하락이 발생할 우려가 있을 뿐만 아니라, 신청인이 이 사건 신주인수인들에 대한 투자계약 등에 따른 의무를 정상적으로 이행하지 못하게 되어 결국은 그에 따른 법률상 책임을 부담하게 될 가능성도 충분히 있으므로, 그 방지를 위한 보전의 필요성도 인정된다.
 
라.  소결론
이 부분 신청은 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 소명이 있어 이유 있다.
 
5.  상장절차이행신청에 대한 판단 
가.  쟁점
신청인이 구하는 상장절차이행신청의 가처분은 앞서 본 상장유예결정에 대한 효력정지의 가처분신청처럼 현상을 유지하는 데에 그치는 것이 아니라 피신청인에 대하여 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 동일한 상장절차의 이행이라는 비대체적인 작위의무를 직접 부담시키는 만족적 가처분으로서, 그에 관한 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정함에는 더욱 고도의 소명이 필요하다고 할 것이다.
따라서 본안소송에 의하지 않더라도 그 피보전권리의 존재가 명백하여 가처분의 집행으로 인하여 피신청인의 정당한 권리가 침해될 가능성이 거의 없는 반면, 본안소송에 의할 경우 권리실현의 지연으로 신청인이 회복하기 어려운 현저한 손해를 입게 되거나 소송의 목적을 달성하기 어려운 염려가 있는 예외적인 경우에 한하여 그와 같은 가처분이 발령될 수 있다고 할 것이다.
 
나.  피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 판단
신청인이 일응 피신청인을 상대로 이 사건 신주에 관한 상장절차이행청구권을 가지는 것은 앞서 본 바와 같으나, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 보면, 신청인이 제출한 소명자료만으로는 피신청인에 대하여 이 사건 신주에 관한 직접적이고 즉각적인 상장절차이행을 구할 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 충분한 고도의 소명이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 소명자료가 없다.
(1) 증권 및 장내파생상품의 공정한 가격 형성과 그 매매, 그 밖의 거래의 안정성 및 효율성 추구를 목적으로 하는 피신청인의 설립 취지, 상장절차를 독점적으로 수행하는 전문기관인 피신청인의 지위, 이에 더하여 앞서 본 상장규정 제4조 제2항 제3호에 따른 피신청인의 상장에 대한 실질적인 심사권 등에 비추어 보면, 피신청인은 이 사건 신주의 상장이 ‘공익과 투자자보호 및 시장관리 측면에서 부적절하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부에 대한 합리적이고 구체적인 심사와 객관적인 판단을 거쳐 이 사건 신주의 상장 여부를 결정할 재량권을 여전히 가지고 있다고 할 것이다.
따라서 피신청인의 이 사건 상장유예결정이 무효인 이 사건 조항에 기하여 한 것이어서 무효라고 하더라도, 신청인이 위와 같은 신주의 상장에 대한 실질적인 심사권한과 상장 여부를 결정할 재량권을 가지는 피신청인에 대하여 이 사건 신주에 관하여 무조건적이고 즉각적인 상장절차이행청구권을 당연히 가진다고는 보기 어렵다.
(2) 신청인이 구하는 이 부분 가처분이 인용되어 이 사건 신주에 관한 상장절차가 바로 이행될 경우 이 사건 신주는 곧바로 증권시장에 유통되어 불특정 다수의 제3자가 거래에 참여함으로써 이후 이 사건 신주발행이 무효로 된다고 하더라도 원상회복은 현저하게 곤란하다.
(3) 신청인이 주장하는 손해들 중 신청인이 발행한 기존 주식들의 주가하락 내지 신주인수인들의 환가 지연 등은 이 사건 신주의 상장절차이행 지연으로 신청인에게 발생한 직접적이고 현저한 법률상 손해라고는 보기 어렵고, 금융시장과 국가경제에 미치는 손해 및 국가신인도 하락 등 공익적인 손해에 관한 주장들도 보전의 필요성이 인정되는 구체적인 사유로 삼기에는 부적절하며, 앞서 인정한 신청인의 금융기관으로서의 신뢰하락 우려와 투자계약과 관련된 의무 이행 불가능 및 그 불이행에 따른 책임 부담의 문제 등만으로는 피신청인에 대하여 위와 같은 즉각적인 상장절차의 이행의무를 직접 부담시키는 만족적 가처분을 발령할 정도로 보전의 필요성이 충족되었다고 보기도 어렵다.
 
다.  소결론
이 부분 신청은 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하므로 이유 없다.
 
6.  결론
신청인의 이 사건 신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 기각하며, 보조참가인들의 보조참가신청은 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등 : 생략]