【판시사항】

[1] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위한 요건
[2] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준
[3] 甲 주식회사 등과 근로계약을 체결한 후 甲 회사 등이 乙 공사 측과 체결한 위탁협약에 따라 열차 승무원으로 승객서비스업무를 수행한 丙 등이 乙 공사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 丙 등과 乙 공사 측 사이의 묵시적 근로계약관계의 성립을 부정하고, 근로자파견관계에도 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제1호
[2] 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호
[3] 근로기준법 제2조 제1항 제1호, 민법 제664조, 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결(공2010하, 1664)

【전문】

【원고, 상고인】

별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 최성호 외 1인)

【피고, 피상고인】

한국철도공사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 3인)

【원심판결】

서울고법 2012. 10. 5. 선고 2011나78974 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  가. 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 등 참조). 
나.  한편 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.
 
2.  원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 재단법인 홍익회와 주식회사 한국철도유통(이하 ‘철도유통 등’이라고 한다)이 KTX 승객서비스업을 담당하는 KTX 승무사업본부나 승무본부를 따로 두고 소속 직원을 관리한 점, 철도유통 등은 원고들과 같은 KTX 여승무원을 직접 채용한 뒤 자체 계획과 기준에 따라 KTX 여승무원에 대한 교육 및 근무평가를 실시하고 그 결과를 인센티브 지급 등에 반영한 점, 철도유통 등이 채용·복무·보수·해고에 관한 내용이 포함된 ‘고속철도승무원 운용지침’을 제정하고 징계처분 등 KTX 여승무원에 대한 인사권을 직접 행사하였던 점, 한편 KTX 승무분야 업무 중 KTX 여승무원의 업무를 피고 측 소속 열차팀장의 업무와 분리하여 도급 형식으로 위탁하는 것이 불가능하지 않은 점, KTX 여승무원의 업무에는 열차팀장이 담당한 운행 및 승객의 안전 업무와 밀접하게 관련된 부분이 일부 존재하나 이는 매우 예외적인 상황에 필요한 것으로서 일상적인 활동이 아니고 KTX 여승무원의 전체 업무에서 차지하는 비중도 극히 낮은 점, 열차팀장이 KTX 여승무원에게 지시하거나 KTX 여승무원을 감독하는 일은 거의 없었던 점, 철도유통 등은 출근상황, 근무시간, 휴게시간 등 KTX 여승무원의 근무내용을 직접 관리한 점, 승무교번표를 편성하여 그에 의거 KTX 여승무원을 배치하고 승무일정의 변경 내지 조정 여부를 결정한 주체도 철도유통 등이었던 점 등의 여러 사정에 비추어 보면, 원고들이 내세우는 일부 사실만으로는 철도유통 등이 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고 측의 노무대행기관과 동일시할 수 있을 정도로 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 KTX 여승무원이 피고 측과 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 피고 측이고 근로 제공의 상대방도 피고 측이어서, KTX 여승무원과 피고 측 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가하기는 어려우며, 철도유통 등이 KTX 여승무원을 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 KTX 여승무원으로 하여금 피고 측의 지휘·명령을 받아 피고 측을 위한 근로에 종사하게 하는 근로자파견관계에 해당한다고 보기도 어렵다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 철도유통 등이 피고 측과 체결한 각 위탁협약에 따라 독립적으로 KTX 승객서비스업을 경영하고 KTX 여승무원에 대한 인사권도 독자적으로 행사하였다고 보아 원고들과 피고 측 사이의 묵시적 근로계약관계의 성립을 부정한 것은 정당하고, 나아가 KTX 여승무원의 업무와 열차팀장의 업무가 구분되어 있었으며 KTX 여승무원에 대한 피고 측의 구속력 있는 지휘·명령이 없었고 KTX 여승무원의 구체적인 업무수행 방식 등에 관한 결정 권한을 철도유통 등이 행사하였다는 취지에서 근로자파견관계에도 해당하지 않는다고 본 원심의 판단 역시 정당하여 수긍할 수 있다.
따라서 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 위장도급과 관련된 사업경영상의 독립성, 인사노무관리의 독립성, 근로자파견에 있어 사용사업주의 지휘·명령 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 
3.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]