【판시사항】

디지털 비디오 스트리밍 서비스를 제공하는 甲 미국회사와 그 한국 계열사가 인터넷접속역무를 제공하는 기간통신사업자인 乙 주식회사를 상대로 ‘乙 회사가 제공하는 인터넷접속역무를 통하여 인터넷에 접속하는 이용자들에 대한 甲 회사 등의 서비스 제공으로 인하여 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여, 乙 회사의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 협상하거나 대가를 지급할 채무’의 부존재 확인을 구한 사안에서, ‘협상의무’ 부존재 확인 청구는 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하고, 甲 회사 등은 적어도 乙 회사로부터 乙 회사의 인터넷망에 대한 연결 및 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받는 것에 대한 대가를 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하므로, ‘대가 지급채무’ 부존재 확인 청구는 전부 이유 없다고 본 사례

【판결요지】

디지털 비디오 스트리밍 서비스를 제공하는 甲 미국회사와 그 한국 계열사가 인터넷접속역무를 제공하는 기간통신사업자인 乙 주식회사를 상대로 ‘乙 회사가 제공하는 인터넷접속역무를 통하여 인터넷에 접속하는 이용자들에 대한 甲 회사 등의 서비스 제공으로 인하여 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여, 乙 회사의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 협상하거나 대가를 지급할 채무’의 부존재 확인을 구한 사안이다.
甲 회사 등이 진정한 의사와 달리 乙 회사로부터 협상을 요구당하는 등 甲 회사 등의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하고 있다고 보기 어렵고, 망 이용에 관련한 ‘대가 지급채무’의 부존재 확인을 구하는 것이 아니라 이에 관한 ‘협상의무’의 부존재 확인을 구하는 것은 甲 회사 등의 권리 또는 지위의 불안을 해소시킴에 있어 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 인정하기 어려우므로, ‘협상의무’ 부존재 확인 청구는 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하고, 한편 甲 회사는 乙 회사를 통하여 인터넷망에 접속하고 있거나 적어도 乙 회사로부터 乙 회사의 인터넷망에 대한 연결 및 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받고 있다고 보아야 하므로, 甲 회사 등은 적어도 乙 회사로부터 위와 같은 유상의 역무를 제공받는 것에 대한 대가(이하 ‘연결에 관한 대가’라고만 한다)를 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당한데, 甲 회사 등과 乙 회사는 여전히 대가의 지급 방식, 규모, 기준, 시기 등을 협상하는 과정에 있고, 위 협상이 종국적으로 결렬되었다고 볼 수도 없으므로, 甲 회사 등이 乙 회사에 ‘연결에 관한 대가’를 지급할 채무를 부담하는 것으로 인정되는 이상 그 범위가 확정되지 않았다고 하더라도 甲 회사 등의 ‘대가 지급채무’ 부존재 확인 청구는 전부 이유 없다고 본 사례이다.

【참조조문】

민사소송법 제250조, 전기통신사업법 제2조 제11호, 제45조 제1항, 제5항, 제7항, 상법 제47조

【전문】

【원 고】

넷플릭스서비시스코리아 유한회사 외 1인 (소송대리인 변호사 오상진 외 3인)

【피 고】

에스케이브로드밴드 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 강신섭 외 6인)

【변론종결】

2021. 4. 30.

【주 문】

 
1.  이 사건 소 중 협상의무 부존재 확인 청구 부분을 각하한다.
 
2.  원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 
3.  소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】

‘피고가 제공하는 인터넷접속역무를 통하여 인터넷에 접속하는 이용자들에 대한 원고 넷플릭스서비시스코리아 유한회사의 넷플릭스 서비스 제공’으로 인하여 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여, 원고들이 피고에게 피고의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 협상하거나 그 대가를 지급할 채무가 존재하지 아니함을 확인한다.

【이 유】

1. 기초 사실
 
가.  당사자들의 지위
1) 원고 넷플릭스 인코퍼레이티드(이하 ‘원고 넷플릭스’라고만 한다)는 미국에 본사를 두고 있는 회사로서 구독형 기반의 TV 시리즈, 다큐멘터리, 장편영화 등 디지털 비디오 스트리밍 서비스(이하 ‘넷플릭스 서비스’라고만 한다)를 제공하는 것을 영업으로 하는 회사이고, 원고 넷플릭스서비시스코리아 유한회사(이하 ‘원고 넷플릭스코리아’라고만 한다)는 원고 넷플릭스의 한국 계열사로서 국내의 이용자들에게 넷플릭스 서비스에 대한 접속을 제공하는 것을 영업으로 하는 회사로서 전기통신사업법 제22조에 따라 신고를 마친 부가통신사업자이며, 피고는 인터넷 이용자에게 기간통신역무 중 하나인 인터넷접속역무를 제공하고 그 대가를 지급받는 사업을 영위하는 회사로서 전기통신사업법 제6조에 따라 등록을 마친 기간통신사업자이다.
2) 원고 넷플릭스는 국내를 포함하여 전 세계적으로 넷플릭스 서비스를 위하여 취득한 콘텐츠를 국외에 소재한 서버에 호스팅하고, 원고 넷플릭스코리아는 국내의 이용자들에게 이러한 콘텐츠에 대한 접속을 제공하고 있다. 원고들과 같이 인터넷망을 이용하여 디지털 콘텐츠를 제공하는 사업자를 콘텐츠제공사업자(Content Provider, 이하 ‘CP’라 한다)라 하고, 피고와 같이 인터넷접속역무를 제공하는 사업자를 인터넷서비스제공사업자(Internet Service Provider, 이하 ‘ISP’라 한다)라 한다.
 
나.  원고 넷플릭스와 피고의 망 연결 상황
1) 넷플릭스 서비스는 2016. 1.경 국내에서 공식적으로 개시되었다. 원고들은 국내 서비스를 시작하면서 미국 시애틀 소재 중립 IDC(Internet Data Center)에 위치한 Seattle Internet Exchange(이하 ‘SIX’라 한다)에서 원고 넷플릭스와 피고의 인터넷망을 연결하여 국내 넷플릭스 서비스 이용자들에게 원고들의 콘텐츠가 전송되도록 하였다.
2) 원고 넷플릭스와 피고는 국내 이용자들의 넷플릭스 서비스에 대한 수요가 늘어나 특정 시간대 트래픽 처리에 관한 어려움이 발생하자 2018. 4.경 일본 도쿄에 위치한 IX(Internet Exchange)인 BBIX에서 상호접속[피어링(Peering)이라고도 한다]에 합의하고 2018. 6.경 넷플릭스 서비스의 접속지점을 SIX에서 BBIX로 변경하였다. 원고 넷플릭스는 미국ㆍ일본 구간의 해저케이블 설치비용을, 피고는 일본ㆍ한국 구간의 해저케이블 설치비용을 각 부담하여 접속지점 변경에 따라 발생한 국제망에 관한 비용을 분담하였다.
3) 원고 넷플릭스와 피고가 도쿄의 BBIX에서 상호접속한 이후에도 피고의 인터넷망을 통과하는 넷플릭스 서비스의 트래픽이 계속 증가하게 되자, 그 트래픽의 처리를 위하여 피고는 자신의 비용으로 피고의 국제망과 서버 링크 용량을 추가로 증설하였고, 원고 넷플릭스도 자신의 비용으로 여러 차례 BBIX에서의 용량을 증설하였으며, 원고 넷플릭스와 피고는 피고의 비용으로 임차한 별도의 국제망을 이용하여 도쿄에서 직접 상호접속(중간에 IX를 두지 않고 트래픽을 교환)하기도 하였다. 더 나아가 원고 넷플릭스와 피고는 2020. 1.경부터는 홍콩 내 중립 IDC인 Mega-1에서 직접 상호접속하기 시작하였다.
4) 위와 같은 경과에 따라 원고 넷플릭스는 2018년경부터 현재까지 도쿄의 BBIX 등에서 피고와 연동하고 있다. 구체적으로, 원고 넷플릭스는 ① 도쿄에 있는 원고 넷플릭스의 캐시서버(Open Connect Appliance, 이하 ‘OCA’라 한다)에서 BBIX까지 회선을 연결하고, 피고가 BBIX에서 부산까지 연결된 일본ㆍ한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 넷플릭스 서비스의 트래픽을 소통시키거나, ② 도쿄에 있는 원고 넷플릭스의 캐시서버(OCA)와 피고의 회선을 직접 연동하여, 부산까지 연결된 일본ㆍ한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 넷플릭스 서비스의 트래픽을 소통시키거나, ③ 홍콩에 있는 원고 넷플릭스의 캐시서버(OCA)와 피고의 회선을 직접 연동하여, 부산까지 연결된 홍콩ㆍ한국 구간 해저케이블(국제망)을 거쳐 피고의 국내망을 통해 넷플릭스 서비스의 트래픽을 소통시키고 있다.
 
다.  원고 넷플릭스와 피고의 분쟁 경과
1) 피고는 2018. 10. 22.경 원고 넷플릭스에 발송한 이메일에서 도쿄의 BBIX와 한국을 연결하고 있는 피고의 국제망 구간에 대한 증설비용 명목의 금원 지급을 요구하기 시작하였고, 이후 지속적으로 원고 넷플릭스가 피고의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용 등에 관하여 비용을 분담하거나 대가를 지급할 것과 피고와의 성실한 협상을 요구하였다.
2) 원고 넷플릭스와 피고가 2018. 10. 22.경부터 이 사건 소 제기일 직전까지 주고받은 이메일의 주요 내용은 다음 표 기재와 같다(다만 표 내에서는 원고 넷플릭스를 ‘원고 2’로 표시한다).
발신자날짜내용의 요지피고2018. 10. 22.원고 2가 국제망 구간의 비용에 관하여 피고를 지원하여 줄 것을 요청한다. 원고 2가 망에 대한 적절한 비용을 지급하는 조건으로 피고의 네트워크에 넷플릭스 캐시서버를 설치할 것을 제안한다. 피고는 원고 2의 다른 제안도 경청할 준비가 되어 있다.원고 22018. 11. 5.원고 2는 상호접속을 위한 글로벌 네트워크 공간, 공동의 장소를 보유하고 있다. 노력은 상호적인 것이며 그 외에도 함께 추구할 수 있는 세계의 여러 시장에서 효과가 있다고 판명된 다른 방법들도 있다. 원고 2는 통신사들의 부담을 줄이기 위하여 추가적인 노력을 하고 있다. 상호 협력을 증진하기 위해서 양사의 논의를 계속할 것을 제안한다.피고2018. 11. 14.피고가 논의하고자 하는 주제들은, 망 접속료, 캐시서버의 설치 또는 원고 2의 2018. 11. 5.자 이메일에서 언급된 ‘세계시장에서 효과가 있음이 입증되었고, 우리가 추진할 수 있는 기타 방식’이 있다.피고2018. 12. 18.원고 2의 증가된 서비스와 가입자 수로 유발된 트래픽의 폭증으로 피고가 감내하고 있는 망 접속료의 부담은 매우 과중하고, 위와 같은 문제는 원고 2와 공동으로 해결되어야 한다.피고2019. 1. 4.피고가 비용을 부담하더라도 넷플릭스 서비스의 트래픽을 취급 및 처리하기로 하였다. 상황의 긴급성으로 인하여 피고는 주로 국제망과 서버 링크 용량을 피고의 비용으로 증설하고 있다. 이러한 조치의 이행은 단지 피고의 고객만을 위한 것이 아니라 원고 2의 고객을 위한 것이기도 한 점, 나아가 넷플릭스 서비스의 품질을 개선할 것이라는 점을 알아 달라. 피고는 원칙적으로 원고 2와 피고가 이러한 조치를 이행하기 위한 노력과 비용을 분담하여야 한다는 입장이다.피고2019. 3. 28.원고 2가 망 증설에 필요한 비용을 부담해 줄 것을 강력히 요청한다. 따라서 추가적인 망 증설을 위한 비용 또는 원고 2와 피고가 논의하여야 하는 구체적인 사항들에 대하여 회신을 달라.피고2019. 4. 22.피고는 여전히 원고 2와의 협상과 추가 망 증설 및 캐시서버 설치에 따른 정당한 비용 분담에 관한 계약의 체결을 통해 이 문제를 우호적으로 해결할 의사가 있다.원고 22019. 5. 3.한국에서 피고의 망에 설치할 넷플릭스 캐시서버를 원고 2의 비용으로 제공하겠다고 여러 차례 제안한 바 있다.피고2019. 6. 3.2015년부터 피고가 캐시서버를 포함한 원고 2와의 잠재적인 사업 협력을 위하여 논의하여 왔지만, 원고 2가 망 이용에 대한 요금을 지불하여야 한다는 피고의 입장에는 변함이 없다.피고2019. 10. 2.OCA를 무상으로 제공하겠다는 원고 2의 제안을 인정하고, OCA서버의 설치가 피고와 원고 2 모두에게 가장 효과적인 해결책이라는 원고 2의 입장을 이해한다. 망 용량 증설과 망 관리에 소요되는 비용을 해결할 수 있는 적절한 수단을 함께 제안할 것을 촉구한다. 원고 2가 피고의 국내망을 이용하는 것에 대한 합리적인 망 이용대가를 지급하여야 할 의무가 있음은 분명하다. 피고는 원고 2에게 망 이용대가 지급을 위한 합리적인 약정에 관한 의견을 제공할 것을 요청한다. 피고는 원고 2와 논의를 지속하기를 희망한다.원고 22020. 2. 4.피고가 원고 2의 오픈 커넥트 프로그램에 참여하고 피고 망에 넷플릭스 비디오 콘텐츠 캐시를 설치할 경우 피고는 망 증설비용을 피할 수 있다. 피고가 다른 ISP들과 같이 오픈 커넥트 프로그램에 참여하고자 한다면 원고 2는 항상 이에 관하여 성실하게 협의할 준비가 되어 있다.피고2020. 3. 4.한국ㆍ일본 국제망 구간의 망 용량 증설은 망 용량 증설로 인한 비용 및 원고 2의 피고 국내망 이용에 대한 비용을 원고 2가 분담하여야 한다는 피고의 지속적인 요청의 연장선에 있다. 피고는 원고 2에게 이번 한국ㆍ일본 국제망 구간에 대한 망 용량 증설로 발생한 망 비용에 대한 공평한 분담을 촉구한다. 원고 2는 망 용량 증설의 비용을 분담하고 망 이용에 대한 비용을 지불할 것을 요구한다.원고 22020. 3. 18.향후 일본 또는 홍콩 상호접속지점의 용량을 추가적으로 증설할 필요를 없애고 공통 고객의 시청 경험을 개선할 OCA의 설치에 관하여 성실하게 협의할 준비가 되어 있다.
3) 그러던 중 피고는 2019. 11. 12. 방송통신위원회에 원고 넷플릭스를 상대로 전기통신사업법 제45조에 따라 ‘원고 넷플릭스의 콘텐츠로 인하여 유발되는 트래픽으로부터 이용자 이익 보호 및 품질 보호를 위하여 한국ㆍ일본 국제망 구간에 대한 증설비용 부담 및 망 이용대가 지급이 수반된 캐시서버 설치 등 합리적으로 적절한 제반 조치를 마련하도록 피고와 협상에 성실하게 임하라’는 취지의 재정신청[사건번호 제201911재정019(트래픽 분쟁), 이하 ‘이 사건 재정신청’이라 한다]을 하였다. 이 사건 재정신청 사건은 원고 넷플릭스의 이 사건 소 제기로 인하여 현재 그 절차가 중지된 상태이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제23 내지 26, 29, 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  준거법의 결정
이 사건은 원고들의 청구에 미국 회사인 원고 넷플릭스를 비롯한 원고들이 대한민국 회사인 피고를 상대로 대한민국 영토 밖의 해저케이블에 설치된 피고의 국제선망 등의 이용과 관련한 부당이득 반환채무 등의 부존재 확인을 구하는 청구가 포함되어 있으므로, 외국적 요소가 있어 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다.
국제사법 제31조, 제33조에 의하면, 부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의하되, 당사자의 합의에 따라 대한민국 법을 그 준거법으로 선택할 수 있는바, 원고들의 피고에 대한 청구에 관한 준거법이 대한민국 법이라는 점에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건의 준거법을 대한민국 법으로 봄이 상당하다.
 
3.  협상의무 부존재 확인 청구 부분에 대한 판단 
가.  당사자들의 주장 요지
1) 피고의 본안전항변
이 사건 재정신청 사건에서 피고의 신청이 인용되어 재정결정이 내려진다고 하더라도 원고 넷플릭스는 피고와의 협상에 성실하게 임하여야 한다는 추상적인 의무만을 부담하고, 이러한 협상의무는 실체적인 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로 원고들이 부존재의 확인을 구하는 협상의무는 확인의 소의 대상이 되는 현재의 권리 또는 법률관계에 해당되지 않는다. 게다가 원고들이 이 사건 소를 제기함으로써 이 사건 재정신청 사건의 절차는 전기통신사업법에 따라 사실상 종료된 점 등에 비추어 보면, 위 협상의무는 더 이상 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 초래하는 다툼의 대상이라고 볼 수도 없으므로, 확인의 이익이 존재하지도 않는다.
2) 원고들의 주장
이 사건 재정신청 사건의 절차에서 방송통신위원회가 피고의 신청과 같이 ‘협상하라’는 내용의 재정결정을 하고, 원고 넷플릭스가 이에 불복하는 소를 제기하지 않는다면, 전기통신사업법 제45조 제7항에 의하여 재정 내용과 동일한 합의가 성립한 것으로 간주될 것이고, 이에 따라 원고 넷플릭스는 법률적으로 망 이용대가 지급 등과 관련하여 피고와 협상할 합의 내지 계약상 의무를 부담하게 되므로, 위와 같은 의무를 부담하는 것 자체가 원고 넷플릭스의 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안과 위험이 된다. 또한 원고 넷플릭스코리아는 국내법상 부가통신사업자로서 언제든지 피고의 재정신청에 의하여 피고에 대한 협상의무를 부담할 여지가 있고, 이 사건 소송과정에서 피고가 원고 넷플릭스코리아도 망 이용대가를 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으므로, 원고 넷플릭스코리아 또한 협상의무 부존재의 확인을 구할 이익이 있다.
 
나.  관련 법령
전기통신사업법 제45조 제1항은, "전기통신사업자 상호 간에 발생한 전기통신사업과 관련한 분쟁 중 당사자 간 협의가 이루어지지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우 전기통신사업자는 방송통신위원회에 재정을 신청할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은, "방송통신위원회는 재정절차의 진행 중에 한쪽 당사자가 소를 제기한 경우에는 재정절차를 중지하고 그 사실을 다른 당사자에게 통보하여야 한다. 재정신청 전에 이미 소가 제기된 사실이 확인된 경우에도 같다."라고 규정하고 있으며, 같은 조 제7항은, "방송통신위원회의 재정문서의 정본이 당사자에게 송달된 날부터 60일 이내에 해당 재정의 대상인 사업자 간 분쟁을 원인으로 하는 소송이 제기되지 아니하거나 소송이 취하된 경우 또는 양쪽 당사자가 방송통신위원회에 재정의 내용에 대하여 분명한 동의의 의사를 표시한 경우에는 당사자 간에 그 재정의 내용과 동일한 합의가 성립된 것으로 본다."라고 규정하고 있다.
 
다.  이 사건에 관한 판단
1) 확인의 소에서 확인의 이익은 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험이 있고, 그 불안ㆍ위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효ㆍ적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결 등).
2) 살피건대, 원고들 스스로도 ‘협상의무를 강제할 법적 근거는 존재하지 않는다.’라고 주장하고 있는 점, 원고들은 이 사건 소 제기 이전부터 피고에게 자신들이 고안한 캐시서버인 OCA를 원고들의 비용으로 피고에게 무상으로 제공하겠다는 취지의 제안을 하였고, 위와 같은 제안은 이 사건 변론종결 시점에서도 유효한 것으로 보이는 점, 원고들은 OCA의 설치가 트래픽 전송 비용 절감이라는 목적을 달성하기 위한 가장 효율적이고 지속가능한 수단이라고 주장하고 있고, 위와 같은 비용 절감은 협상 결과에 따라서는 피고가 주장하는 원고들의 망 이용대가 부담 방식 중 하나가 되거나 적어도 부담 범위를 정함에 있어 고려 요소가 될 것으로 보이는 점, 뒤에서 살피는 바와 같이 원고들과 피고는 여전히 원고들의 피고의 망에 대한 연결 등에 관한 대가의 범위와 지급 방식 등을 협상하는 과정에 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 넷플릭스 서비스의 제공으로 유발되는 인터넷 트래픽과 관련하여 대가를 지급하거나 비용을 분담하는 것에 관한 원고들과 피고의 협상이 종국적으로 결렬된 상태에 있다고 볼 수 없으므로, 원고들이 진정한 의사와 달리 피고로부터 협상을 요구당하는 등 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하고 있다고 보기 어렵다.
나아가 원고들이 피고가 신청하거나 신청할 예정인 전기통신사업법상의 재정절차 및 재정결정에 응하여야 할 불안ㆍ위험이 존재한다고 하더라도, 원고들은 이 사건에서 위와 같은 ‘협상의무’ 부존재 확인을 구함과 동시에 ‘대가 지급채무’ 부존재 확인을 함께 구하고 있고, 원고들이 이 사건 소송을 통하여 달성하고자 하는 궁극적인 목적은 ‘대가 지급채무’의 존부인 점, 원고들에게 피고의 망 이용과 관련한 대가 지급채무가 부존재하는 것으로 확인된다면, 원고들에게 피고와의 협상에 응할 의무가 존재한다고 할 수 없고, 반대로 위 대가 지급채무가 존재하는 것으로 확인된다면, 원고들에게는 신의칙상 협상의무가 있다고 보아야 하는 점, 원고들의 대가 지급채무 부존재 확인 청구도 전기통신사업법 제45조 제5항에서 재정절차가 중지되는 ‘재정절차의 진행 중 한쪽 당사자가 소를 제기한 경우’로서 동조 제7항에서 정한 ‘해당 재정의 대상인 사업자 간 분쟁을 원인으로 하는 소송’에 해당하는 것으로 보이는 점, 전기통신사업법에서 절차 중지의 원인이 된 소송이 취하되지 않고 확정된 경우의 조치방법에 관한 규정은 발견되지 않지만, 전기통신사업법에 의한 재정신청은 재판상 화해가 아닌 민사상 화해의 효력을 갖는 것에 그치고 당사자들에게 강제력이 부여되지 않으며 불이행 시 특별한 제재규정이 없고, 재정에 대한 불복기간이 도과한 경우에도 당사자는 재정절차에서의 의사표시 흠결을 들어서 그 효과를 다툴 수 있으며, 재정에 따른 이행을 강제하기 위해서는 다시 법원의 재판절차를 거쳐야 하므로, 방송통신위원회가 확정된 법원의 판단에 반하는 내용의 재정결정을 할 가능성은 희박한 점, 따라서 원고들로서는 위 대가 지급채무의 부존재 확인판결만으로도 방송통신위원회의 재정결정으로 협상의무 등을 부담하게 될 위험에서 벗어날 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 망 이용에 관련한 ‘대가 지급채무’의 부존재 확인을 구하는 것이 아니라 이에 관한 ‘협상의무’의 부존재 확인을 구하는 것은 원고들의 권리 또는 지위의 불안을 해소시킴에 있어 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 인정하기 어렵다.
 
라.  소결론
따라서 원고들의 이 부분 청구는 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 불안이 현존하지 않거나 불안제거의 유효ㆍ적절한 수단이라 볼 수 없어 확인의 이익이 인정되지 않아 부적법하다.
 
4.  피고의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 그 대가를 지급할 채무의 부존재 확인 청구 부분에 관한 판단 
가.  당사자들의 주장 요지
1) 원고들
가) 인터넷을 구성하는 수많은 종단(終端, endpoint)에 연결되도록 인터넷에 접속(access)하게 하는 것과 피고의 인터넷 서비스에 가입한 고객들이 요청한 콘텐츠를 전송(delivery)하는 것은 구별된다. 피고는 원고들에게 위와 같이 전 세계적인 연결성을 제공하는 내용의 인터넷 접속을 제공하지 않고 있고 그 밖에 다른 서비스를 제공하고 있지도 않다.
나) 콘텐츠를 제작하여 연결 지점에 이용가능한 상태로 두는 것만이 콘텐츠 전송에 관한 원고들의 의무에 해당하고, 그 콘텐츠를 연결 지점부터 피고의 인터넷 이용자에게 전송하는 것은 피고의 의무에 해당한다. 따라서 피고의 인터넷 이용자가 아닌 원고들은 피고의 망을 이용하지 않을 뿐만 아니라 인터넷 세계에서의 전송은 무상이 원칙이므로 원고들이 전송에 관한 이득을 얻고 있지도 않다.
다) 피고가 인터넷 이용자에 대한 자신의 계약상 전송의무를 이행함에 있어 각종 비용이 발생한 것을 두고 피고에게 손실이 발생하였다고 볼 수 없다. 게다가 피고는 위와 같은 과정에서 원고들이 이득을 얻었다고 하더라도 인터넷 서비스 이용계약의 상대방이 아닌 원고들에게 부당이득 반환 청구를 할 수도 없다.
라) 원고들과 피고는 각자 비용을 부담하여 도쿄와 홍콩에서 연결하기로 합의하였고, 연결 지점까지의 해저케이블 설치비용을 비롯한 연결 자체에 소요되는 비용 외에 추가로 비용을 부담하지 않고 연결하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 전송의 무상성은 인터넷의 기본원칙이자 표준이고 이미 관행 또는 조리가 되었다고 볼 수 있으므로, 원고들이 피고의 망을 이용하는 것에 관한 법률상 원인도 존재한다.
마) 결국 이 사건의 경우 피고에게 배타적 이익을 보장하는 권리가 인정되지 않고 그에 대한 침해도 인정되지 않아 피고가 주장하는 침해부당이득이 성립하지 않고, 그 밖에 달리 피고가 원고들에게 망 이용과 관련된 대가를 청구할 법률상ㆍ계약상 근거는 존재하지 않는다.
2) 피고
가) 기간통신사업자가 제공하는 기간통신역무로서의 ‘접속’은 ‘음성ㆍ데이터ㆍ영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없는 송신 또는 수신’하는 ‘전송’을 포함하는 개념으로서 ‘접속’과 ‘전송’은 분리할 수 있는 개념이 아니다. 피고는 인터넷 이용자들에게 인터넷망을 연결하여 이를 통해 위와 같은 ‘접속’ 서비스를 제공하고, 원고들은 위와 같은 ‘접속’ 서비스를 이용하는 것으로 보아야 한다. 나아가 원고들은 피고와 일본ㆍ홍콩에서 직접 접속하면서 피고로부터 인터넷 전용회선서비스를 제공받고 있다. CP인 원고들은 최종이용자에게 콘텐츠를 전달하기 위하여 ISP인 피고의 네트워크 자원을 이용하는 것에 대한 대가를 지급할 의무가 있는 것이다.
나) 원고들은 최종이용자에게 전송하라는 전자신호 명령을 내리는 방식으로 전송행위를 하여 피고의 망을 이용한다. 즉 원고들은 피고가 소유 또는 임차한 전기통신설비(국내ㆍ국제 데이터 전송망)를 이용하여 대량의 데이터를 넷플릭스 서비스 가입자들에게 소통하는 이익을 취하고 있다.
다) 원고들이 주장하는 ‘전송은 무상’이라는 인터넷의 기본원칙은 존재하지 않고, 위와 같이 피고의 데이터 전송망을 이용하여 데이터를 송수신할 권리는 일반적으로 유상으로 부여되는 것이다. 원고들이 이러한 이익을 보유하는 것에 관하여 당사자들 사이의 약정이나 법률규정 등의 법률상 원인은 존재하지 않는다. 따라서 원고들은 피고에게 피고의 망을 이용하고 있는 것에 관한 이득액을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.
 
나.  원고들과 피고의 상호 접속관계의 유상성
1) 우선, 원고 넷플릭스의 도쿄와 홍콩에 위치한 캐시서버(OCA)에서 출발한 콘텐츠가 일본ㆍ홍콩과 한국 사이의 해저케이블 및 피고의 한국 내 전용회선을 거쳐 피고가 구축한 국내 인터넷망을 통하여 최종이용자에게 도달하고, 원고 넷플릭스와 피고 사이에 별도의 기간통신사업자(ISP)가 존재하지 않아 원고 넷플릭스가 피고와 직접 연결되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2) 이러한 상황에서는 앞서 든 각 증거, 갑 제10호증, 을 제8, 16, 21, 33, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때, 원고 넷플릭스는 피고를 통하여 인터넷망에 접속하고 있거나 적어도 피고로부터 피고의 인터넷망에 대한 연결 및 그 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받고 있다고 보아야 하고, 이는 ‘통신사가 자사망에 흐르는 합법적 트래픽을 불합리하게 차별하는 것을 금지하는 원칙’인 망 중립성에 관한 논의나 ‘전송의 유상성’에 관한 논의와는 직접적인 관련이 없으므로, 결국 원고들은 피고에게 적어도 피고로부터 피고의 인터넷망에 대한 연결 및 그 연결 상태의 유지라는 유상의 역무를 제공받는 것에 대한 대가(이하 ‘연결에 관한 대가’라고만 한다)를 지급할 의무를 부담한다고 봄이 타당하고, 그와 같이 보는 것이 원고들과 피고 사이의 형평에 부합한다(한편 원고들이 청구취지에서 부존재의 확인을 구하는 ‘피고의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용’은 위와 같은 유상의 역무에 관한 대가의 범위를 정함에 있어 참작하여야 할 요소에 해당하고, 원고들과 피고 모두 위 각 요소별 대가 지급 여부의 판단을 구하는 취지로 주장하고 있지는 않으므로, 위 각 요소의 유상성 여부에 관하여 개별적으로 판단하지는 않는다).
① 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 의제되며(상법 제47조), 유상성이 내포된 영리성은 상행위의 본질적인 속성에 해당한다. 피고는 전기통신사업법에 따라 등록된 기간통신사업자로서 법인인 주식회사이고, 이러한 피고가 비용과 노력을 투입하여 자신의 사업 범위 내에서 한 행위는 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당한다. 따라서 피고가 무상 제공의사 없이 역무를 제공한 상대방은 대가 지급을 면할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 그 대가를 지급할 의무를 부담한다.
② 전기통신사업법 제2조 제11호에 의하면, ‘기간통신역무’란 전화ㆍ인터넷접속 등과 같이 음성ㆍ데이터ㆍ영상 등을 그 내용이나 형태의 변경 없이 송신 또는 수신하게 하는 전기통신역무 및 음성ㆍ데이터ㆍ영상 등의 송신 또는 수신이 가능하도록 전기통신회선설비를 임대하는 전기통신역무를 말하고, 인터넷망에 대한 접속 없는 음성ㆍ데이터ㆍ영상 등의 송신 또는 수신을 상정할 수 없는 이상 인터넷망에 대한 접속 또한 피고가 수행하는 기간통신역무에 포함된다. 피고가 국제선망을 증설하고 국제선 및 국내선 망을 운영하면서 원고들의 연결을 허용한 것이 위와 같은 기간통신역무 중 하나인 인터넷접속역무의 범위 내에 있는 것은 의문의 여지가 없고, 원고들과 피고가 상호 합의하에 연결한 이상 피고가 원고들에게 위와 같은 인터넷접속역무를 제공하고 원고들은 이를 수령한 것으로 보아야 한다.
③ 신용카드회사가 신용카드 회원인 소비자로부터 연회비를 수취하고, 가맹점으로부터도 결제 수수료를 지급받는 등 동일한 서비스에 관하여 양 당사자로부터 이용대가를 수령하는 형태의 다면적인 법률관계는 현대사회에서 어렵지 않게 찾아볼 수 있다. 그리고 원고들이 넷플릭스 서비스 가입자에 대한 콘텐츠 제공과정에서 발생하는 콘텐츠의 전송은 명백히 원고들의 적극적 행위에 의한 것이다. 따라서 피고가 인터넷망을 제공하고 관리하는 것이 자신의 인터넷 서비스 가입자에 대한 계약상 의무에 해당한다고 하여 그 인터넷망을 통한 콘텐츠의 전송을 두고 피고가 서비스 가입자에 대하여 행하는 의무의 이행에 불과할 뿐 원고들의 인터넷망 이용에 해당하지 않는다고 할 수 없고, 그와 같은 사정이 원고들과 피고 사이의 법률관계가 유상인지 여부에 관하여 직접적인 영향을 미칠 수도 없다.
④ 원고들은 피고와 직접 연결되어 피고의 이용자에게 한정하여 콘텐츠를 전송할 뿐 피고로부터 전 세계적인 연결성을 제공받고 있지는 않으므로 위와 같은 연결은 유상성이 인정되는 인터넷 접속에 해당되지 않는다는 취지로 주장한다. 그런데 피고는 전 세계 여러 ISP와의 상호접속을 통해 원고들에게 전 세계적인 연결성을 제공할 수 있고, 원고들도 원하는 경우 얼마든지 원고들의 데이터를 전 세계에 송수신할 수 있음에도 스스로의 판단과 선택으로 피고를 통해 전 세계 각 종단으로 트래픽을 송신하지 않고 있을 뿐이므로, 피고가 원고들에게 원고들이 주장하는 전 세계적인 연결성이 보장된 인터넷 접속을 제공하지 않고 있다고 보기 어렵다.
⑤ 설령, 피고가 원고들의 주장과 같은 연결성을 제공하지 않았더라도, 원고들은 자신들의 콘텐츠가 서비스 이용자들에게 전송될 수 있도록 피고와 직접 연결되어 있고, 특히 피고의 국제선망에는 원고들의 트래픽만이 소통한다는 점에서 원고들은 피고로부터 일반적인 CP와는 구별되는 독점적 지위를 부여받고 있다. 이러한 내용의 연결성 제공과 그와 같은 상태의 유지만으로도 원고들은 그렇지 않은 경우와 비교할 때 자신의 고객들에게 보다 양질의 콘텐츠를 안정적으로 전송할 수 있는 이익을 향유하게 되므로, 피고가 원고들에게 경제적 가치가 있는 역무를 제공하고 있음은 분명하다.
⑥ 넷플릭스 서비스로 인한 트래픽은 2018. 5.경 50Gbps에서 2020. 3.경 400Gbps로 8배가량 급증하였고, 이 사건 소 제기 이후에도 2020. 6.경 600Gbps로 증가하는 등 피고가 부담한 인터넷망에 관한 비용도 급증하고 있다. 피고는 원고들이 부담하여야 할 망 이용대가가 2017년에는 15억 원, 2020년에는 272억 원가량으로 추정하고 있다. 원고들이 피고 및 원고들 공통의 가입자들에게 원활한 서비스를 제공하는 것이 피고에게도 가입자 수의 증가 등의 영업상 이익이 있을 것으로 보이지만, 피고가 원고들의 서비스와 관련하여 위와 같이 거액의 비용을 상쇄할 만한 규모의 영업상 이익을 얻고 있음은 확인되지 않는다.
⑦ 피고의 국제선망은 원고들이 피고와의 협의를 통하여 이용을 개시한 망으로서 피고가 위와 같은 자신의 국제선망에 관하여 원고들과 연결하면서 원고들에게 연결 내지 접속을 계속하여 무상으로 제공하거나 그 대가를 원고들이 부담한 해저케이블 설치비용, 망 용량 증설비용 등 일부 비용을 부담하는 것으로 갈음하겠다는 취지의 의사를 확정적으로 표시하였음을 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 피고는 원고들과 도쿄의 BBIX에서 상호접속을 개시하고 얼마 지나지 않아 원고 넷플릭스에 국제망 구간의 비용 분담을 요구하는 등 망에 대한 비용을 지급하여야 한다는 의사를 밝혔을 뿐이다.
⑧ 피고는 원고들이 피고의 망을 통하여 넷플릭스 서비스를 개시한 이후 상당한 기간이 경과할 때까지 원고들에게 별다른 이용대가를 요구하지 않았고, 원고들과 연결에 관한 대가 지급 협상이 제대로 진행되지 않고 있음에도 원고들과 홍콩에서 추가로 연결할 것을 먼저 요구하였으나, 피고의 위와 같은 행동을 원고들에 대하여 망 이용과 관련한 대가의 지급을 요구하지 않겠다는 의사의 표현으로 해석할 수는 없고, 이는 어디까지나 피고의 경영 판단에 의한 것으로서 트래픽 폭증이라는 사정변경으로 다소 늦은 시점에서 원고들에게 망 이용과 관련한 대가를 요구하는 것과 특별히 모순된 행동으로 평가할 수도 없다.
⑨ 원고 넷플릭스의 콘텐츠 전송 부문 부사장인 소외인이 2014년 미국연방통신위원회(Federal Communications Commission)에 제출한 확인서 등에 의하면, 원고 넷플릭스는 적어도 그 무렵에는 ISP인 Comcast와 AT&T, Verizon, TWC에 ‘착신망 이용대가’(Terminating access fee)를 지불하고 있었다. 위 확인서에 의하면 원고 넷플릭스는 위 Comcast와의 관계에서 다른 ISP를 거치지 않고 원고 넷플릭스의 OCA와 ISP인 Comcast의 망을 직접 연결하여 곧바로 서비스 이용자에게 콘텐츠를 전송하였음을 확인할 수 있고, 위와 같은 콘텐츠 전송과정은 원고 넷플릭스가 피고와 연결하여 콘텐츠를 전송하는 것과 구조적으로 동일하다.
 
다.  원고들의 피고에 대한 이 부분 부존재 확인 청구에 관한 판단
1) 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고에게 적어도 연결에 관한 대가를 지급할 의무를 부담하고, 장래의 권리관계의 확인은 허용되지 않으므로 원고들의 이 부분 부존재 확인 청구 부분은 이 사건 변론종결일 현재까지 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있는 연결에 관한 대가에 한정된다.
2) 살피건대, 당사자들 사이에 다툼이 없거나 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고들과 피고는 여전히 원고들이 피고의 망에 연결되어 있는 것에 관하여 그 대가의 지급 방식, 규모, 기준, 시기 등을 협상하는 과정에 있고, 그와 같은 협상의 체결 여부와 내용에 따라 이 사건 변론종결일 현재까지 원고들이 부담하는 연결에 관한 대가 지급채무의 범위가 정하여질 것으로 보이며, 협상이 결렬되었다고 볼 수 없는 현재로서는 원고들이 피고에 대하여 연결에 관한 대가 자체를 지급할 채무가 있음을 넘어 그 지급채무의 범위를 확정할 수 없다. 또한, 원고들이 협상과정 내지 계약체결과정 중 그 상대방인 피고의 명시적인 동의를 받아 피고의 망에 연결하고 그 연결 상태를 유지하고 있는 이상 현재 법률상 원인의 부존재를 요건으로 하는 부당이득 반환채무가 성립하고 있다고 보기도 어렵다.
① 일반적으로 CP가 ISP의 망을 통하여 트래픽을 전송할 수 있는 서비스를 제공받는 것에 대하여 지불하는 방식은, 회선용량 단위(Gbps)로 접속회선료 또는 접속통신료 등의 명목의 금전을 지급하거나 CP가 ISP에 콘텐츠를 독점적으로 공급할 수 있는 기회를 부여하는 방식으로 이루어질 수 있다. 또한 이 사건에서 원고들이 제안하는 것처럼 복수의 지역에 CP의 OCA를 설치하여 ISP의 망에 발생하는 트래픽을 경감시키거나 각종 공사비용과 설비의 업그레이드 비용 등을 상호 분담하는 등의 다양한 방식으로 연결에 관한 대가가 지급될 수도 있다. 이처럼 원고들이 피고에 금전으로 사용료를 지급하는 것 외에도 위와 같은 방법들 모두 ‘CP의 콘텐츠를 최종이용자에게 도달시키기 위해 ISP의 망을 이용하는 것에 대한 대가로 지불되는 경제적 이익’에 해당된다. 원고들과 피고는 협상에 의하여 어떠한 방식을 택할 것인지를 결정할 수 있다. 사적자치의 원칙에 비추어 법원이 금전으로 그 지급을 명하는 것은 당사자들 사이의 합의가 완전히 결렬된 이후에 한하여 신중하게 이루어져야 한다.
② 실제로 Global CP들 중 구글(Google)은 금전으로 망 사용료를 지급하지 않고 국내 ISP들과 별도의 계약을 체결하여 국내 ISP들에 다른 서비스를 제공하는 것으로 망 사용료의 지급을 대체하고 있는 것으로 알려져 있다.
③ 채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는바(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다27150 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고가 장기간 원고들에게 망 이용대가를 요구하지 않았다거나 국제선망의 설치, 증설 등과 관련하여 원고들이 일부 비용을 부담하였다는 등의 사정들만으로는 피고가 원고들에 대하여 가지는 연결에 관한 대가 상당의 채권 일체를 포기하는 내용의 종국적인 합의가 성립하였다고 단정할 수 없다.
④ 앞서 본 바와 같은 원고 넷플릭스와 피고 사이에 2018. 10. 22.경부터 이 사건 소 제기일 이전까지 오간 이메일에서 볼 수 있듯이, 위 기간 동안 피고는 원고 넷플릭스에 국제망 및 국내망 구간의 증설, 운영에 관한 비용의 분담을 요구하면서도 원고 넷플릭스가 제안하는 OCA를 설치하는 방법에 관하여도 긍정적인 답변을 하였고, 여러 차례 협상을 통한 약정의 체결을 요구하였으며, 원고 넷플릭스도 피고에게 OCA 설치를 제안하면서 피고와의 협상을 명시적으로 거부하지는 않았다.
⑤ 피고는 원고 넷플릭스를 상대로 방송통신위원회에 이 사건 재정신청을 하였으나, 재정신청서의 신청취지에 ‘피고와의 협상에 성실하게 임하라.’는 내용을 기재하였고, 당사자 간 협의 경과를 기재하면서도 ‘원고 넷플릭스가 유발하는 과도한 트래픽에 대한 분쟁에 관하여 당사자 간 협의가 원만하게 이루어지지 않아 방송통신위원회의 합리적이고 객관적인 판단을 구하고자 재정을 신청합니다.’라고 기재하였을 뿐이다. 피고가 위와 같이 이 사건 재정신청으로 구한 것은 원고들의 금전지급에 관한 재정결정이 아니라 ‘피고와의 협상’이고, 피고는 현재까지도 이 사건 재정신청을 취하하지 않았다.
⑥ 피고는 이 사건에서 원고들에게 부당이득 반환의무가 있다고 주장하면서도 이 사건 소 제기일로부터 1년 이상이 경과할 때까지 이 법원에 부당이득 반환의무의 지급을 구하는 반소장을 제출하지 않았다. 또한 피고는 원고들의 피고 망에 대한 접속을 차단하거나 독점적 지위를 박탈하지 않은 채 원고들이 피고의 국제선망을 독점적으로 이용하는 등의 현 상태를 계속 용인하고 있다.
⑦ 원고들도 이 사건 소송 과정에서 지속적으로 피고의 망 트래픽 경감과 망 비용 절감에 효과가 있다는 주장과 함께 자신의 비용으로 국내에 OCA를 설치하여 주겠다는 취지의 주장을 반복적으로 하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 원고들의 위와 같은 방법 또한 피고의 망 설치 및 운영에 관하여 당사자들 사이에 논의되어 온 비용 분담 방법 중 하나이므로, 원고들 또한 피고와의 협상을 완전히 포기하였다고 보기 어렵다.
⑧ 위 ④ 내지 ⑦ 기재와 같은 당사자들의 태도와 진정한 의사, 협상과정에 비추어 피고가 이 사건 재정신청을 하였다거나 원고들이 이 사건 소를 제기하였다고 하더라도, 원고들과 피고 사이에 연결에 관한 대가 지급에 관한 협상이 종국적으로 결렬되었다고 단정하기 어렵다.
 
라.  소결론
결국 원고들은 피고에 대하여 ‘피고의 국내망 및 국제망을 통한 전송, 이러한 망의 운영, 증설 또는 이용에 대하여 그 대가를 지급할 채무’의 부존재 자체의 확인만을 구하고 있으므로, 원고들이 피고에게 ‘연결에 관한 대가’를 지급할 채무를 부담하는 것으로 인정되는 이상 그 범위가 확정되지 않았다고 하더라도 원고들의 이 부분 부존재 확인 청구는 전부 이유 없다고 보아야 한다.
 
5.  결론
그렇다면 이 사건 소 중 협상의무 부존재 확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[피고 소송대리인은 2021. 6. 4. 추가 주장 및 입증을 하겠다며 변론재개를 신청하였으나, 이로 인하여 지금까지 설시한 판단의 결과가 달라질 수 있다고 여겨지지 않으므로(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 참조), 위 변론재개신청은 받아들이지 않기로 한다].